法理學知識筆記二

法理學第二章

法起源於何時以及是如何產生的，有兩種不同的觀點。一種是馬克思主義關於法的起源的觀點，一種是非馬克思主義關於法的起源的觀點。

在法理學歷史上，非馬克思主義者（唯心史觀）關於法的起源，有多種學說。影響較大的有：

1、神意說（認為法是超人類力量的創造物，用宇宙中某種主宰一切的神秘精神力量來解釋王權和法律的形成，並以神的意志來論證統治秩序和法律強制的正當性。中世紀時將法分為永恆法，自然法，神法，人法，人法從神法中派生出來的）

社會契約說：資產階級革命時期佔居主導地位學說。認為，在國家和法律出現之前，人類處於“自然狀態”之中。靠自然法來調整社會關係。由於自然狀態帶有某種不便（沒有明確規則指引行為，沒有公正第三方解決糾紛，無法抵禦外來侵略），故人們訂立社會契約，組成國家，法律本身即社會契約的具體化。這一學說曾在近代史上發揮過巨大的革命作用，是批判神權（神意說）、王權（父權說）的有力武器，是近代資產階級民主觀、人權觀和法律觀的理論基礎。

然而，古典自然法學家們的“自然狀態”理論僅僅是一種假說，是書齋裡的構想的。此種學說僅是一種關於“法律應然”的學說，而不是關於“法律實然”即法律在歷史上如何起源的理論。P48（3）

這兩個詞出自法學中的自然法學派和分析法學派。自然法學派主張，正義是法追求的主張，是一種應然法，比較理想。這種觀點在西方一直有較大的影響。分析法學派主張，法學的研究物件應該是國家制定和認可、在實際生活中真實存在的法，制定具有一定實際效率的法律

3、暴力說。在原始部落之間的戰爭中，強大部落以暴力征服弱小部落，征服者成為主人和統治者，被征服者成為奴隸和被統治者，私有制、階級、國家和法律均是暴力征服的結果。P189（3）（中國古代法觀念）

心理說。任何社會都有兩種人，一種是英雄和強者，屬於少數；另一種是普通人，構成多數。普通人在本性上即有服從強者支配和引導的心理需要，國家和法都是這種心理規律的必然結果。

暴力說和心裡說，法的起源過程中確實發揮過作用，但這種作用被過分地誇大了。

現代人們所掌握的歷史資料已經證明，某些文明初期的社會在沒有暴力征服因素的情況下也依然會產生自己的法律制度。如恩格斯在《家庭、私有制和國家起源》一書中指出：“雅典人國家的產生，非常純粹，沒有受到任何外來的和內部的暴力干涉。

同樣的暴力、心理、能力或管理需要等因素，在某些民族中直到近代也沒有導致法律的產生。

唯物史觀的法的起源理論

經濟根源：原始社會後期社會生產力發展

導致社會生產關係發生深刻變革，私有制

逐漸取代原始公社公有制成為社會的經濟

基礎，為法的起源提供了經濟條件。

社會根源：私有制所引發的利益分化和利

益衝突，社會居民分裂為利益相互排斥的

不同階級，階級和階級之間的鬥爭為法的

起源提供了社會條件

政治根源：在社會分裂為階級的歷史條

件之下，基於維護社會共同利益的需要

而形成的氏族公社組織已經無力維繫社

會生存所必需的基本秩序，社會性公共

權力開始向國家權力轉化。為法的起源

提供了政治條件

私有制產生——階級出現——利益差別破壞了共同的行為標準

（二）、氏族組織被具有暴力性質的國家替代

原始習慣被以國家強制力為後盾的法律替代。

（一）法產生的基本標誌

第一、國家的產生。國家的產生徹底改變了社會規範的特徵。在原始社會，社會規範即習慣是人們在共同生產和生活中自然形成的，是憑藉氏族成員內心的信念、自幼養成的行為慣性、輿論壓力以及氏族首領的威信來保證實施的，其作用的範圍限於本氏族

第二、訴訟和審判的出現。

在原始社會，氏族內部的糾紛由當事人自行解決或由氏族領袖依習慣進行裁決，部落之間的糾紛則往往訴諸武力，以戰爭來解決。

在法產生之後，一切當事人不能自行解決的嚴重衝突則透過法律訴訟來解決，由此出現了司法活動和不斷專門化的司法機關

標誌著公力救濟代替了私力救濟，文明的訴訟程式取代了野蠻的暴力復仇，使得人們之間發生的爭端可以透過非暴力方式解決。否則，任由當事人對侵犯權利的行為自行處置，便難以在利益衝突普遍化的狀態下保持必要的秩序。這就要求由一個特定的機構來行使審判權，並透過一定的訴訟程式來處理糾紛。

第三、權利和義務的區分。在原始社會還沒有權利和義務的區別，在氏族制度內部，參與公共事務，實行血族復仇或為此接受贖罪無所謂權利和義務的。

剩餘產品私有制的出現，社會成員之間卻形成了權利和義務觀念，出現了權利和義務分離。這種分離表現為：首先表現為在財產歸屬上有了“我的”、“你的”、“他的”之類的區別。

法律對行為的調控，要求以權利與義務的分離為條件，這意味著：（1）法律規範要對各種行為加以明確區分，規定出什麼行為可以做，什麼行為不得做，什麼行為必須做；（2）在各種法律關係中把相應的權利與義務分別明確地分配給不同的法律關係主體。

如果沒有這種區分，法律就不能實現對各種行為的調控職能

二）法產生的一般規律

第一，法律制度是在私有制和階級逐漸形成的社會背景下孕育、萌芽，並與國家組織相伴發展和確立起來的。

第二、法律制度形成過程是一個行為的調整方式從個別調整發展為一般調整的過程。

最初的商品交換隻是偶然的個別現象，對這種調整往往是個別調整。

當某些社會關係如商品交換髮展為經常性、較穩定的現象時，人們為提高效率、節約成本而為這一類社會關係提供行為模式，於是個別調整便發展為規範性調整，即統一的、反覆適用的調整。

第三，法的起源經歷了從習慣到習慣法再到成文法的發展過程。

法的起源不是一種突變的結果，而是一個逐步演變的過程。

首先它表現為氏族內部的習慣，這種習慣逐漸被所有的氏族成員所默許，成為維護氏族的存在和發展所必需的具有約束力的社會規範

第四、法律、道德和宗教等社會規範從混沌一體逐漸分化為各自相對獨立的規範系統。

第五，法是一種歷史的現象，它有著產生、發展和滅亡的一般規律。它的隨著私有制、階級和國家出現而產生，隨著私有制、階級和國家的消亡，法也將消亡

根本原因：社會基本矛盾運動的結果。（1）、生產力與生產關係的矛盾（2）、經濟基礎與上層建築的矛盾。當生產關係不適應生產力的發展，被生產力所否定時，舊法的消失和新法的產生就不可避免。

二、奴隸社會的法

（一）奴隸社會法律制度的經濟基礎和階級本質

最早出現的剝削階級型別的法。

經濟基礎：奴隸主階級佔有生產資料，同時也佔有作為生產勞動者的奴隸 。

階級本質：奴隸主階級專政的國家意志的表現，是奴隸主階級對廣大奴隸勞動者實行統治的工具。

（二）奴隸社會法律制度的基本特徵

1、帶有原始習慣的殘餘。

文明社會初期的法律大都是由習慣轉化而來的。即使在奴隸制法比較成熟之後，也保留了較多的習慣因素。“同態復仇”的方式追究責任的習慣，以及允許私人自行對侵權者予以制裁的習慣。

2、否認奴隸的法律人格。

奴隸在法律上沒有人格，視為純粹的財產。不能享有任何權利，而只能成為權利客體，由主人任意處置，包括出賣或處死。

3、懲罰方式殘酷隨意。

為了維持有利於奴隸主階級的社會秩序，奴隸制法傾向於使用較多的暴力。在中國的夏代，刑罰的種類最多時不下三十餘種，而且包含大量以侮辱人格、增加肉體痛苦和精神恐懼為特點的

4、自由民記憶體在等級劃分。自由民之間的法律地位完全不同，等級越髙特權越多而義務越少，等級越低則權利越少而義務越多

封建社會的法

（一）封建社會法律制度的經濟基礎和階級本質

經濟基礎：地主階級佔有生產資料，同時不完全佔有作為生產勞動者的農奴或農民，農奴和無地或少地的農民以耕種封建領主的份地、為地主僱傭以及租種地主土地等為謀生方式 。

法的階級本質：地主階級對廣大農民階級實行統治的工具，以維護地主階級的共同利益為根本使命。

肯定人身依附關係。西歐封建制社會農奴在法律上享有有限的權利，屬於領主的財產，受領主支配，可被當做財產轉讓、出賣，沒有人身自由

中國封建制社會自耕農佔相當比例，他們耕種自己私有的土地或國家分配的土地，少地農民則租用地主的土地耕種。在法律上，農民並非地主的財產，具有相對獨立的法律人格和相對的人身自由

2、封建等級森嚴。西歐的封建社會等級製表現為一種普遍化的、界限森嚴的身份體系，不同的身份意味著不同的權利和義務，且各種身份幾乎完全是封閉式的，禁止從低身份向高身份的縱向社會流動。與此相適應，官吏集團只向少數具有高階身份的人開放。

中國封建社會等級特權不是按身份而是按“官本位”原則分配。官吏集團對平民開放，在吸納社會精英的能力方面比同時代的西歐封建社會要好，官吏隊伍的總體素質和社會治理水平也往往較高。

3維護專制王權。

在西歐，君主的權力受到貴族階層和教會神權的制約，王權還必須在一定程度上接受法律的限制，即所謂“國王站在一切人之上，但須站在上帝和法律之下”。到了中世紀後期，封建王權才戰勝了與之分庭抗禮的貴族世襲特權和教會的神權，成為專制王權

中國封建制法以維護專制王權的絕對至上性為最高原則。君主握有至上的權力。這與等級制不發達、不存在一個強有力的貴族階層有直接關係。

中國封建社會的結構中佔重要地位是龐大的官吏集團，藉助官吏集團統治全國，官吏絕對服從君主支配，君主與臣民是主與奴關係。

4、刑罰殘酷野蠻。侮辱刑、肉體刑和恐怖痛苦的死刑執行方法在各個封建制法律制度中普遍存在。中國封建制法還規定了族刑和連坐制度，一人犯罪，滿門抄斬，甚至禍及親朋鄰里。西歐中世紀還長期存在司法決鬥的習慣法。

四、資本主義社會的法

（一）資本主義法律制度的經濟基礎和階級本質

經濟基礎：資本家佔有生產資料，用僱傭勞動的方式購買和使用無產者的勞動力。

階級本質：維繫有利於資產階級的經濟和政治秩序

法系：凡事具有相同的歷史淵源和傳統、具有相同或相近的存在樣式和執行方式的法律制度，便被視為屬於同一個“法律家族”，即法系。

大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬一日耳曼法系，是指以羅馬法為基礎，以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的法律制度以及仿照這種制度建立起來的各國法律制度的總稱。歐洲大陸的法國、德國、義大利、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國及曾屬於上述大陸法系國家殖民地的國家和地區（如澳門）。美國的路易斯安那州（美國向法國購買），加拿大的魁北克省（法屬殖民地）亞洲的許多國家如日本，土耳其的法律都屬於大陸法系。

拉丁美洲。英國的蘇格蘭

英美法系又稱英國法系、普通法系和判例法系，是承襲英國中世紀的法律傳統而發展起來的各國法律制度的總稱。英國、美國、澳大利亞、紐西蘭、加拿大等英語國家的法律制度均屬於英美法系。以及曾是英國殖民地、附屬國的國家和地區。 印度、巴基斯坦、新加坡、緬甸、馬來西亞

大陸法系和英美法系區別：

第一， 法律淵源不同。法律以成文法即制定法的方式存在，不包括司法判例。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例，而且，判例所構成的判例法在整個法律體系中佔有非常重要的地位。

第二， 法律結構不同。大陸法系承襲古代羅馬法的傳統，法典構成了法律體系結構的主幹。英美法系很少制定法典，習慣用單行法的形式對某一類問題作專門的規定，因而，其法律體系在結構上是以單行法和判例法為主幹而發展起來的。

第三， 第三，法官許可權不同。大陸法系強調法官只能援用成文法中的規定來審判案件，法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制，因而法官只能適用法律而不能創造法律。（自動售貨機）英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件，而且，也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術創造新的判例。法官不僅適用法律，也在一定的範圍內創造法律。

第四， 訴訟程式不同。大陸法系的訴訟程式以法官為重心，突出法官的職能，具有糾問程式的特點。英美法系的訴訟程式以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，法官只是雙方爭論的“仲裁人”而不能參與爭論，與這種對抗式（也稱訴辯式）

第五， 大陸法系司法程式上實行參與制。即陪審員與法官共同組成法庭來審判案件。

英美法系司法程式實行陪審團制度，陪審團主要負責作出事實上

的結論和法律上的基本結論（如有罪或無罪），法官負責作出法律上的具體結論，即判決。

1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》均是以羅馬法為基礎編纂而成的。從《法國民法典》、《德國民法典》和《羅馬法》的本質和淵源上看，下列選項中的哪些表述是正確的？（1998年試題）

A。 三者都歸於同一個法的歷史型別 B。 法的發展過程具有歷史延續性 C。 法的概念、技術和原則具有可繼承性 D。 它們之間存在著相互移植的關係

【解析】 本題考的是羅馬法、大陸法系，法的繼承、法的移植的知識。羅馬法、《法國民法典》和《德國民法典》先後產生，產生在前的對產生在後的有重大的影響，正因為三者在歷史傳統、形式上、結構上都有相同或相似的特點，民法法系才得以形成。也正由於這種歷史的聯絡，三者之間在概念、技術、原則等方面才具有可繼承性，因此BC是正確的。由於法不是從法的形式特徵講的，而法的歷史型別是從法的本質上劃分的，羅馬法、法國法、德國法雖同屬於大陸法系，但三者確不是同一法的歷史型別。羅馬法屬於奴隸制法，而法國法和德國法是資本主義法，所以A是錯誤的。此外，D也是錯誤的，因為法的移植只存在於同一時期不同的國家的或地區之間，不存在於歷史時期不同的國家之間，就是從時間角度上看，該項也是錯誤的，因為羅馬法在先，它怎麼能夠對法國法和德國法進行移植呢？

資本主義法律制度的基本特徵

第一， 私有財產神聖不可侵犯原則。

第二，契約自由原則。

A、契約雙方的法律地位平等 B、內容由雙方協商 C、勞動者有出賣勞動力自由

自20世紀初開始，契約自由也受到法律一定程度的限制，從絕對的契約自由到相對的契約自由

第三，確立了法律面前人人平等原則

儘管英美法系國家習慣法在社會生活中具有十分重要的作用，但它不是法律構成的主要方式

本題考的是英美法系國家法的構成。從法律構成上看，英美法系國家主要採用判例法形式，包括普通法和衡平法，但也有制定法，制定法主要表現為單行法律、法規，而不是成文法典形式。如英國《權利法案》、《王位繼承法》、《三年法令》等，美國《獨立宣言》，美國有成文憲法。A和B是錯誤的，因為在英美法系國家雖然有制定法，但它並不是英美法系國家主要的法律構成。

（1）從法律淵源看，大陸法系國家一般都是制定法，而英美法系國家主要採用判例法的形式，也有制定法。（2）從立法上看，大陸法系國家主要採用法典形式，而英美法系國家一般不傾向於制定成文法，主要是判例法的規範化。（3）從司法上看，大陸法系國家的法官沒有創制法的職能，因而審判案件沒有遵循先例的原則。英美法系國家的法官可創制法律，強調審判要遵循先例。（4）從訴訟程式上看，大陸法系的國家採取訊問的審理方式，法官居於主導地位。英美法系國家採取抗辯式的審理方式，法官處於仲裁者的地位。

（5）法的分類不同。大陸法系國家法的分類主要是公法和私法。英美法系國家分為普通法和衡平法。這種不同實際上反映了不同的哲學傾向，大陸法系主要表現為理性主義的傾向，英美法系則更多的體現了經驗主義的特點。可見，ABCD都是正確答案。

普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相牴觸。有多種含義：在中國，通常指次於憲法（根本法）的一般法律；或者指對全國一致適用的法律，如民法、刑法等，是與特別法（即僅對特定身份的人、特定事項、特定時間或特定地區適用的法律）相對稱。在西方國家的法學中，普通法是指最早在英國12世紀左右開始形成的一種以判例形式出現的適用於全國的法律

區別：

（1）調整物件不同，普通法調整的物件是全方位的，幾乎涉及法律的各個領域；衡平法調整的物件是有限的，只涉及普通法不能調整的私法領域。

（2）淵源不同，普通法的淵源以習慣法為主；衡平法則以羅馬法為主。

（3）程式不同，普通法的程式複雜、僵化；衡平法的程式簡單，靈活。

（4）救濟方法不同，普通法的救濟方法只有損害賠償；衡平法的救濟方法則很多

衡平法（equity），是英國自14世紀末開始與普通法平行發展的、適用於民事案件的一種法律。英美法系中法的淵源之一。它以“正義、良心和公正”為基本原則，以實現和體現自然正義為主要任務。同時，衡平法也是為了彌補普通法的一些不足之處而產生的。因此，衡平法也只能像普通法一樣，主要是判例法是大法官的判例形成的調整商品經濟下財產關係的規範。但是，衡平法的形式更加靈活，在審判中更加註重實際，而不固守僵化的形式

下列哪些選項屬於英美法系的特徵？（1999年試題，）

A。 法院的判例、法理等，沒有正式的法律效力

B。 在法的基本分類中有普通法與衡平法之分

C。 在訴訟程式上採取當事人主義

D。 成文法是法的淵源之一

【解析】 本題考的是英美法系的特徵。英美法系的特徵有：①以英國為中心，英國普通法為基礎；②以判例法為主要表現形式，遵循先例；③變革相對緩慢，具有保守性“向後看 ”的思維習慣；④在法律的發展中，法官具有突出作用；⑤體系龐雜，缺乏系統性；⑥注重程式的“訴訟中心主義”。B正確，因為普通法和衡平法是英美法系國家對於法的基本分類，而且判例法一般來說，包括普通法和衡平法。C正確，訴訟中心主義的涵義就是訴訟當事人主義，即法官在裁判過程中充當的是中立的角色，而當事人占主導地位。D也正確，儘管英美法系國家不傾向法典形式，但並不意味著沒有成文法，但成文法卻表現為單行的法律、法規，比如說《權利法案》是成文法，也是英美法系法的淵源，因此該項與“以判例為主要表現形式”的特徵並不矛盾。A錯，因為它是大陸法系的特徵，不能選。順便提一下，兩大法系的區別和基本特徵是一個比較重要的考點，考生一定要理解透徹，深刻把握，不能含糊。

【解析】 本題考的是不同法系的國家。大陸法系和英美法系是目前世界上兩大主要法系。此外還有其他的法系，包括中華法系、伊斯蘭法系以及以前蘇聯東歐國家為代表的社會主義法系，

本題選B的理由是，日本現行的法律制度是指日本明治維新以後形成的一整套法律制度。日本明治維新不僅使日本走了發展資本主義道路，同時也實現法律的近代化。日本從歐洲的羅馬法系國家，尤其是德國引進了一整套法律制度，因此，日本也屬於大陸法系國家，應選B。

但A項具有一定的干擾性。我們知道中華法系是以《唐律疏議》為代表的法律制度的總稱，由於在清末，近代法學的奠基人沈家本對傳統的法律制度進行了變革，使得以《唐律疏議》為代表而形成的中華法系漸趨解體。實際上，日本明治維新以前的法律制度屬於中華法系，這是日本吸收中國法律制度的結果。但本題考的是日本現行法律制度所屬的法系，因此A 應排除

美國法屬於英美法系，以判例為主要表現形式，在判例實踐中實行“遵循先例”原則，在審判風格上採用歸納推理的方式，強調程式的重要性。故A選項表述正確，B選項表述錯誤。憲法修正案是美國憲法規定的唯一正式改變憲法的形式。C選項表述正確。美國法創造了立法和司法的雙軌制，這種體制及運作為中央和地方關係的協調提供了經驗。故D選項的表述正確

在當今世界上有影響的是民法法系和普通法系。但是並非歷史上的法系全都消亡了，如伊斯蘭法系還存在。所以選項B錯誤。

民法法系確實有編撰成文法典的傳統，但有成文法典的國家並非都屬於民法法系，與民法法系相對應的普通法系國家如英國美國都有成文法典，所以選項C錯

演繹推理和歸納推理統稱形式推理。

演繹推理是指由一般到特殊的推理，即由一般性知識推出關於特殊性的知識。

歸納推理是指從個別事物或者現象的知識推出該類事物或現象的一般原則的推理。

辯證推理又稱實質推理，它是指這樣一種情形；當作為推理的前提是兩個或兩個以上的相互矛盾的法律命題時，藉助辨證思維從中選擇出最佳的命題以解決法律問題。一般類比推理、法律解釋、論辯、勸說、推定是通常進行辯證推理的具體方法

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