熱點——對江歌案背後的不作為侵權之探討

歷時五年，江歌案終於迎來一審判決。近日該案判決書在朋友圈廣為傳閱，其中判決理由部分著實令人稱道：“……江歌作為一名在異國求學的女學生，對於身陷困境的同胞施以援手，給予了真誠的關心和幫助，並因此受到不法侵害而失去生命，其無私幫助他人的行為，體現了中華民族傳統美德，與社會主義核心價值觀和公序良俗相契合，應予褒揚，其受到不法侵害，理應得到法律救濟……” 溫暖且正義的判詞恰是對死者的告慰。

可戳下方連結檢視相關內容：

https：//

mp。weixin。qq。com/s/Vit2

OmzDsC6ajjreqdnZUA

正所謂“內行看門道，外行看熱鬧”，本案判決理由稱劉暖曦違反“安全保障義務”，從而應當承擔侵權責任，此點理由實值商榷。本文擬對安全保障義務以及不作為侵權稍作探討。

在當前民法語境下，安全保障義務出自原《侵權責任法》第37條，現《民法典》第1198條的規定。

它是指賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者，對在該場所進行正常活動的人所負有的一種保護其不在該場所受到傷害的注意義務。

這種傷害可能來自於物件致人損害，也可能來自於第三人的加害行為。生活中在這些場所常常見到的“注意地滑”、“注意安全”等標語或者較為嚴格的安保措施，正是這些場所的經營者、管理者履行安全保障義務的表現。

安全保障義務，原是指德文詞彙“Verkehrspflicht”，又譯作交往安全義務，王澤鑑教授指出，Verkehrspflicht是德國侵權行為法上的重要概念，原指維持交通安全〈Verkehrssicherungspflicht）而言，如房屋所有人就其所在地之石級任其坍圮或於交通之處，不設路燈，致他人因此受損害者，應負責任。其後擴張及於其他社會交往活動，另稱為Verkehrspflicht， 強調在社會生活上應負防範危害的義務。

由此觀之，本案將“安全保障義務”寫入判決理由，似乎是在未充分理解該詞語含義情況下的誤用。不過這並不影響本案判決理由整體的正確性、合理性，

劉暖曦實際上違反的是因其先前行為致江歌陷入危險而產生的救助義務

，這在判詞中也已闡明。

1、

不作為侵權的法理基礎。

不作為侵權相比作為方式的侵權有其特殊性，具體表現在它需要更多的論證去說明為什麼一個人在無動於衷的情況下任然要承擔侵權責任。因為法律的使命在於保障自由，正如馬克思說：“法律是寫著人民權利的聖經。”但承擔不作為侵權的前提是行為人違背了特定的作為義務，而設定一個積極的作為義務將會對行為自由構成很大的限制。

海爾穆特·庫奇奧教授說：“在禁止作出危險行為的情況下，規範所調整的行為人仍然具有從事其他各種行為的可能，而在負擔積極作為義務的情況下，行為人則必須從事某種特定的行為。”

事實上，強調對個人自由的保護，並不意味著否定積極作為義務，無論是古典自由主義法學派還是新自由主義法學派都能得出如此結論。古典自由主義法學派的鼻祖洛克認為，自然的功能在於引導人們趨向善，其最重要的功能當屬保護人們的生命不受剝奪。儲存生命是人的天然權利，當儲存自身不成問題時‚他就應該盡其所能儲存其餘的人類。

新自由主義法學的代表哈耶克認為，自由不是無限度的自由，它必須受到法律原則的制約和保證。如果一個人不需要服從任何人，只服從法律，那麼他就是自由的。

總之，規定合理範圍內的作為義務，是對自由的合理限制，得到了自由主義法學思想的支援。

當然除了從自由主義理論的角度論證以外，從共同體理論和馬克思自由人聯合體理論等其他角度也能論證出設定積極作為義務的合理性。

2、積極作為義務的來源。

德國法上，作為義務可以產生於法律的規定、合同或在先危險行為。除此之外，作為義務還可源自具體的生活關係（如婚姻、家庭、婚約、非婚姻的生活共同體、登山時的夥伴關係）。在英美法系，英國上議院在Smith v。 Littlewoods Organisation Ltd。案中確立了不作為責任的一般原則。

高夫（Goff）大法官認為，在第三人侵權的場合，原則上被告沒有阻止第三人的義務，但有四項例外：

1。當事人之間存在有如合同關係之類的特殊關係；

2。在被告與第三人之間存有特殊關係；

3。被告過失地引起或允許危險源的產生，該危險源事後被第三人介入；

4。被告知道或者應當知道第三人正在危及其財產，而沒有采取措施制止。

在本案中，被上訴人並不知道其建築物存在火災隱患，因而不承擔責任。楊立新教授指出，作為義務來源於三個方面，一是法律規定，二是特定職務，三是前一個行為。

3、不作為侵權中因果關係的判定。

相比“無A則無B”的因果關係判定公式在作為侵權模式中的適用，它在不作為侵權模式中似乎有些難以把握。因為回答“如果被告沒有忽略從事某種作為損害是否會發生”的問題往往會比回答“如果被告沒有從事某種作為損害是否會發生”遇到更多的困難。

在要求行為人採取積極作為阻礙損害的發生時，涉及避害措施的充分性問題。人們經常遇到這樣的問題：某人在光線昏暗的樓梯上摔倒，問題是充分的照明能夠防止摔倒嗎？當乘客不幸落水而船上居然沒有救生圈時，人們可能要問，即使有救生圈，船上的工作人員會及時把救生圈扔向落水者嗎？或者即使他們即時把救生圈扔向落水者，他能夠抓住嗎？如果海上風浪很大，水流湍急，能否說即使船上有救生圈落水者仍會淹死呢？

張新寶教授曾提出一種思路，對不作為行為與損害後果之間的因果關係，不應當從“是否加害行為導致了損害的發生”這一事實上的因果關係層面加以理解，而應當從“如果經營者達到了應有的注意程度、實施了其應當實施的作為行為，是否可以避免或者減輕損害後果”的角度來理解。

如果經營者實施了其應當實施的作為行為，損害後果不會發生或者可以減輕，則認為存在因果關係；否則，則不認為存在因果關係。對於不作為侵權中因果關係難以判斷的狀況，德國法院認為，不作為與損害之間因果關係的證明可以適用略為降低的蓋然性標準。

本文粗糙地介紹了一些江歌案背後涉及的民法學知識，權當拋轉之意，期待讀者諸君能夠做更深的研究。

最後難免有些感慨，江歌案前前後後，歷時五年，這次正義來得有些遲了。賈島有詩云：“十年磨一劍，霜刃未曾試。今日把示君，誰有不平事？”。

願你我諸君虛心學習、潛心鑽研，以法律之鋼鐵為民鑄劍，斬盡世間不平事！

本文出現的重點法條：

1.《侵權責任法》第37條

賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。

因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。

2.《民法典》第1198條：

賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。

因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；經營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。經營者、管理者或者組織者承擔補充責任後，可以向第三人追償。

參考文獻：

馮鈺：《安全保障義務與不作為侵權》，《法學研究》2009年第4期。

蔡唱：《不作為侵權行為的法哲學基礎》，《法學雜誌》2009年第1期。

張玉東：《論我國侵權法中作為義務的認定機制》，《法學論壇》2018年第4期。