股權代持還原到底要不要繳稅？

股權代持是指公司實際股東或者實際出資人（隱名股東）出於某種原因以他人或其他組織（顯名股東）的名義作為股東並辦理公司工商登記。經濟活動中，實際出資者可能出於各種考慮選擇由他人代為持有股權，比如為規避相關法律法規對持股主體身份或投資人數的限制、提高工商登記效率等。

但股權代持是一把雙刃劍，解決問題的同時也埋下了另一些隱患。根據《首次公開發行股票並上市管理辦法》第十三條的規定，“發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛”，即對於擬上市企業而言，在IPO過程中，為保證股權清晰，發行人必須還原歷史上曾存在的股權代持。

雖然我國在《公司法》《民法典》層面已肯定有限責任公司合法股權代持的效力，但在實務中，稅法層面上股權代持的效力仍有待明確。那麼，為還原代持股而無償或低價轉讓股權到底要不要繳納個人所得稅呢？

01 從IPO案例說起

參考近期IPO案例，代持的還原過程及涉及的個人所得稅情況如下：

由上述案例可見，代持的還原往往採用股權轉讓的方式進行，但就此是否需要繳納個人所得稅並無定論。目前而言，明確代持還原不視同於股權轉讓的，僅見於《國家稅務總局關於企業轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第39號，以下簡稱39號公告）中。

該公告規定，依法院判決、裁定等原因，透過證券登記結算公司，企業將其代持的個人限售股直接變更到實際所有人名下的，不視同轉讓限售股。亦即，依判決或裁定對代持的限售股進行過戶的，按照實質課稅原則，不視同股份轉讓，也就無需繳納個人所得稅。

但該公告項下的股份，係指因股權分置改革造成的原由個人出資而由企業代持有的限售股，因此該操作僅具有參考意義，如同《國家稅務總局廈門市稅務局關於市十三屆政協四次會議第1112號提案辦理情況答覆的函》（廈稅函〔2020〕125號）所言，無法直接適用於一般的有限責任的股權代持的還原。

那麼，對於有限責任公司的股權代持還原而進行的股權轉讓到底是否需繳納個人所得稅呢？

實務中對於代持還原進行的股權轉讓是否需繳納個人所得稅存在兩種觀點。

觀點一認為，依據實質課稅原則，因代持還原過程中股權的實際持有人並沒有發生變化，故實際上代持的還原並非真正意義上的股權轉讓，故因此進行的股權轉讓無需繳納個人所得稅；

觀點二則以國家稅務總局廈門市稅務局為代表，認為《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第二十五條的相關規定，僅說明人民法院認可代持合同具有法律效力，規範的是代持當事人內部的民事法律關係，不屬於對《公司註冊資本登記管理規定》中關於股東出資規定的調整或變化，因此代持還原所進行的股權轉讓應當按照“財產轉讓所得”繳納個人所得稅，實際上也是稅收法定的體現。

02 依據實質課稅原則，如何看待代持的還原？

就稅務機關能否根據實質課稅原則獨立認定案涉民事法律關係的問題，最高人民法院於《陳建偉、福建省地方稅務局稅務行政管理（稅務）再審審查與審判監督行政裁定書》（［2018］最高法行申209號）中闡明，“根據《稅收徵收管理法》以及相關規定，稅務機關是主管稅收工作的行政主體，承擔管轄權範圍內的各項稅收、非稅收入徵管等法定職責。因此，稅務機關一般並不履行認定民事法律關係性質職能；且稅務機關對民事法律關係的認定一般還應尊重生效法律文書相關認定效力的羈束。但是，稅務機關依照法律、行政法規的規定徵收稅款系其法定職責，在徵收稅款過程中必然會涉及對相關應稅行為性質的識別和判定，而這也是實質課稅原則的基本要求。”

由此，依據實質課稅原則，在堅持股權轉讓當事人對實質民事交易關係認定負舉證責任的前提下，應允許稅務機關基於確切並讓人信服之理由自行認定民事法律關係，但稅務機關並非主動對商事活動的主體的民事法律關係進行認定，而是在“為避免造成國家法定稅收收入流失、有違稅收公平原則”的情形下，僅在稅務行政管理、稅額確定和稅款徵繳程式等專門領域對該關係的認定具有既決力。

因此，實務中，雖然部分稅務機關根據實質課稅原則僅要求當事人提供相關出資憑證、代持協議等向其證明代持事實而不要求徵繳個人所得稅，但由此難免出現當事人偽造相關證明、虛構代持事實以逃避納稅義務的情形。為堵上漏洞，部分稅務機關更傾向於參考39號公告的規定，借司法判決確認股權代持關係的真實性，稅務機關由此認可該關係真實存在，實則於採取實質課稅原則進行徵稅的稅務機關而言更為保險。

03 視同於股權轉讓情形下，代持還原要不要繳稅？

對於觀點二所持有的“代持還原視同於股權轉讓”之意見，實際上是稅務機關透過“一刀切”的方式避免了徵管漏洞。在此觀點下，稅務機關作為行政執法機關，無權對代持關係作出認定，從而只能依據法律形式徵稅，由此也避免了民事法律關係與稅收上的法律關係認定存在衝突的情況。

目前而言，就低價轉讓股權而稅務機關不進行核定收入徵繳個人所得稅的相關規定僅見於《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務總局公告2014年第67號，以下簡稱67號文）中。根據67號文第十三條的規定，符合下列條件之一的股權轉讓收入明顯偏低，視為有正當理由：

（一）能出具有效檔案，證明被投資企業因國家政策調整，生產經營受到重大影響，導致低價轉讓股權；

（二）繼承或將股權轉讓給其能提供具有法律效力身份關係證明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人；

（三）相關法律、政府檔案或企業章程規定，並有相關資料充分證明轉讓價格合理且真實的本企業員工持有的不能對外轉讓股權的內部轉讓；

（四）股權轉讓雙方能夠提供有效證據證明其合理性的其他合理情形。可見67號文第十三條第（四）款給予了稅務機關一定自由裁量權，稅務機關可以自行裁量代持的還原是否屬於合理情形。

04 如何說服稅務機關相信股權轉讓就是代持還原？

如上所述，根據67號文第十三條第（四）款規定，稅務機關有一定的自由裁量權。問題是如何讓稅務機關相信呢？股權轉讓雙方要向稅務機關提交：（1）委託持股協議；（2）出資資金來源及其匯款憑證；（3）股權收益（如分紅等）的處理；（4）股東會其他股東出具的證明（如有）。如果稅務機關還是不能認可，透過到法院提起一個“確權之訴”，拿到一個證明股權代持公司的司法判決，憑司法判決到工商部分辦理股權還原的變更登記。如果有這些證明，我們相信稅務機關應該認可股權代持關係，將股權轉讓視同代持還原，沒有納稅義務。

05 股權代持的成本和風險越來越高，你還選擇代持嗎？

股權代持糾紛是近幾年司法審判中經常發生。有些委託人連最起碼的“委託持股協議”都沒有簽署，導致很難證明是代持關係。尤其是當代持股權的增值很大時，道德風險導致的法律風險非常巨大。在目前的情況下，辦理股權轉讓工商變更登記之前要提交完稅證明，這給代持還原又增加了巨大的稅務風險。

2009年公佈的《國家稅務總局關於加強股權轉讓所得徵收個人所得稅管理的通知》（國稅函［2009］285號）規定，股權交易各方在簽訂股權轉讓協議並完成股權轉讓交易以後至企業變更股權登記之前，負有納稅義務或代扣代繳義務的轉讓方或受讓方，應到主管稅務機關辦理納稅（扣繳）申報，並持稅務機關開具的股權轉讓所得繳納個人所得稅完稅憑證或免稅、不徵稅證明，最後到工商行政管理部門辦理股權變更登記手續。

而後，國家稅務總局於2014年出臺了《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國稅總局公告2014年第67號文），廢止了285號文，僅要求稅務工商股權資訊交換，但未再強制要求稅務前置。2018年修訂的《個人所得稅法》第15條再次規定，個人轉讓股權辦理變更登記的，市場主體登記機關應當查驗與該股權交易相關的個人所得稅的完稅憑證。此後，天津、廣東、湖南、北京等多地先後明確先完稅後變更程式。

在這樣的大環境下，確認代持關係的實質，讓稅務局相信本次股權轉讓就是代持還原，從而避免納稅義務，這已經是代持各方必須優先考慮的問題。

06 結論

綜上，在代持還原的稅務問題尚無定論的情形下，當事人應當審慎評估股權代持的風險及成本。如股權代持的交易安排確有必要，則應當慎重選擇代持主體並注意留存相關憑證，爭取透過實質課稅原則，或能夠依據67號文第十三條認定為合理理由從而不予核定納稅，由此降低成本和未來解除代持關係時潛在的稅務風險。