2021法考主觀題-第二題回憶版（有答案解析）
查完分數最難受的莫過於，看著滿天的喜報卻沒有自己，不如低頭反思總結下，再戰！
第二題
案情
：
趙某以威脅網上曝光隱私為由，向周某索要 10 萬元，周某被迫同意，按照趙某指示將10 萬元放入指定的垃圾桶。趙某告訴劉某此事，並讓劉某去周某放錢的垃圾桶處拿到了 10萬元，兩人各分得 5 萬元。（事實一）
某日，趙某從窗戶翻入頂樓的王某家，盜竊一臺膝上型電腦，得手後從樓道逃走時遇到李某，誤認為李某是王某，為了窩藏贓物而將李某打傷。後查明，李某是要去樓上貼小廣告，並不知道趙某的行為。（事實二）
趙某因為楊某欠自己錢不還，告訴了劉某，劉某建議趙某拘禁楊某，二人遂拘禁了楊某。楊某說：“反正我沒錢，你們愛怎麼就怎麼樣。”拘禁兩日後，劉某提議砍下楊某一個大拇指，趙某同意，二人遂砍下楊某右手大拇指，造成楊某重傷。（事實三）
趙某回家後，將楊某一事告知其妻謝某，謝某勸趙某自首，不然就離婚並帶走兩個孩子。趙某惱羞成怒，使用皮帶意圖勒死謝某。謝某大聲呼救，引來兩個孩子（一個三歲，一個五歲）。趙某覺得在孩子面前殺害妻子對孩子影響不好，遂停止勒殺行為，最終僅造成謝某輕微傷。（事實四）
問題
：
1。就事實一，關於劉某的行為定性，可能存在哪幾種意見？各自理由是什麼？
2。就事實二，關於趙某的行為定性，可能存在哪幾種意見？各自理由是什麼？
3。就事實三，關於趙某和劉某的行為定性，可能存在哪幾種意見？各自理由是什麼？
4。就事實四，關於趙某殺人行為的未完成形態，可能存在哪幾種意見？各自理由是什麼？
答案精講：
1．就事實一，關於劉某的行為定性，可能存在哪幾種意見？各自理由是什麼？
答案：
可能存在兩種處理意見。其一，認定為敲詐勒索罪。理由是：劉某屬於承繼的共同正犯，在趙某實施敲詐勒索尚未取得財物之前，屬於敲詐勒索行為尚未實施完畢，劉某在敲詐勒索行為實行行為過程中參與犯罪，成立承繼的共犯，成立敲詐勒索罪。其二，認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。理由是：被害人已經將財物按照趙某指示置於指定地點，敲詐勒索行為已經既遂，全部實施完畢，即使承認承繼的共同正犯，也已經不具有成立承繼的共同正犯的前提條件，因此，否定敲詐勒索罪的共犯，但劉某明知是犯罪所得而轉移贓物，成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
難度
：難
考點
：承繼的共犯；敲詐勒索罪及其完成形態。
命題和解題思路
：命題人主要考查考生對於承繼的共同正犯以及敲詐勒索罪的犯罪完成形態的標準的理解。對於劉某是否成立承繼的共同正犯，首先需要了解關於是否承認承繼的共同正犯的理論分歧，如果承認承繼的共同正犯的概念，則需以判斷敲詐勒索罪是否已經達到了犯罪完成形態為前提，唯有充分掌握敲詐勒索罪完成形態標準的分歧，方能準確作答。
答案解析
：
在他人實行一部分犯罪行為之後，犯罪行為尚未完全結束之際，行為人基於共犯的意思，加入該犯罪的實行的，成立承繼的共同正犯。是否承認承繼的共同正犯，理論上也存在很大的爭議。應當認為，如果承認責任主義是不可動搖的原理，也承認犯罪事實支配理論是界定正犯的合理標準，否定承繼的共同正犯概念是合理的。畢竟，後行為者的參與和先前行為人已經造成的結果之間沒有關係，後參與者只能支配參與之後的事實。承繼的共同正犯，必須成立於他人的實行行為全部完成之前。在繼續犯中，雖然行為已經既遂，但只要犯罪行為仍然一直在持續狀態，行為人基於正犯的意思加入的，可以成立承繼的共同正犯；在結果犯中，實行行為完成，犯罪達到既遂狀態時，不能再成立承繼的共同正犯。敲詐勒索罪是以非法佔有為目的的一種侵財犯罪，一般而言，其完成形態應該以實際控制財物為標準，但是在指示被害人放置財物的情形下，行為人是否已經實際控制財物，尚有分歧：如果認為只要被害人已經按照行為人指示將財物置於指定地點，就應該視為行為人已經實際控制了財物，則本案趙某的敲詐勒索罪已經完成，即使承認承繼的共同正犯，劉某也不再具有成立承繼的共同正犯的前提，
故
劉某成立的是掩飾、隱瞞犯罪所得罪；如果認為雖然被害人按照指示放置了財物後，但畢竟行為人尚未實際控制財物，亦不具有任何處分、支配財物之可能，故而應該認為敲詐勒索行為尚未完成，因此，在承認承繼的共同正犯的情形下，劉某成立敲詐勒索罪的承繼的共同正犯，趙某和劉某構成敲詐勒索罪的共同正犯。
2。就事實二，關於趙某的行為定性，可能存在哪幾種意見？各自理由是什麼？
答案：
可能存在以下兩種處理意見。其一是認為趙某成立轉化搶劫。理由是：趙某為了
窩藏贓物，對第三人當場實施暴力，刑法第 269 條對第三人是否知情並無限制，因此，趙某的行為符合轉化搶劫的成立條件，趙某定性為搶劫罪。其二是認為趙某應定性為盜竊罪、故意傷害罪數罪併罰，不成立轉化搶劫。理由是：第三人並無妨礙行為人實施盜竊等罪的目的，行為人當場實施暴力雖有主觀上的關聯性（誤認為第三人具有妨礙目的），但並無客觀上的關聯性，不符合轉化搶劫的物件條件，因對前後行為分別定性，故趙某應定性為盜竊罪、故意傷害罪，數罪併罰。
難度
：難
考點
：轉化搶劫
命題和解題思路
：命題人主要考查考生對轉化搶劫成立條件及其理論分歧的掌握程度。考生需要對轉化搶劫成立的主觀條件和客觀條件，尤其是當場實施暴力行為的主、客觀的關聯性的理論分歧熟練掌握，否則難以準確、充分回答。
答案解析
：
在第三者並沒有妨礙行為人的任何目的時，行為人誤以為第三者要奪回財物或者實施抓捕，而對第三者實施暴力或者以暴力相威脅的，是否成立轉化搶劫，理論存有分歧。肯定說認為，雖然存在主觀的關聯性，但並無客觀的關聯性時，這種行為仍然成立事後搶劫，如果強調事後搶劫的法律擬製性質，則容易採取肯定說，從刑法第 269 條的規定來看，並沒有要求具備客觀的關聯性。而否定說則認為，行為人終究是意圖達到一定目的而實施了暴力、脅迫，因此，該暴力、脅迫與目的達成之間必須存在（客觀上的）關聯性
。
如果強調事後搶劫與普通搶劫的同質性，則應當要求客觀的關聯性，進而採取否定說。
3。就事實三，關於趙某和劉某的行為定性，可能存在哪幾種意見？各自理由是什麼？
答案：
關於趙某和劉某的行為定性，二人係為索取債務拘禁他人，成立非法拘禁罪，並無爭議，且二人成立共同犯罪，亦無爭議。但對於暴力砍下楊某大拇指的行為定性，可能存在以下兩種處理意見。其一是二人只成立故意傷害罪一罪。理由是：根據刑法第 238 條第二款後半段的規定，犯非法拘禁罪，使用暴力致人傷殘的，按照故意傷害罪定罪處罰，故意傷害罪包容了非法拘禁中的暴力致殘行為，此款屬於注意規定，提醒司法人員要依此規定處理。其二是二人成立非法拘禁罪、故意傷害罪，數罪併罰。理由是：刑法第 238 條第二款後半段屬於法律擬製，只有是非法拘禁行為本身的暴力致被害人傷殘或死亡的，才能擬製為故意傷害罪或故意殺人罪
。
如果是實施了非法拘禁行為之外的暴力致人傷殘或死亡的，則屬於另起犯意，理應數罪併罰。
難度
：難
考點
：注意規定與法律擬製；非法拘禁罪的罪數關係
命題和解題思路
：命題人主要考查考生對刑法第 238 條第二款後半段規定以及理論分歧的理解。考生須熟練掌握注意規定、法律擬製的區分以及不同觀點下非法拘禁罪的罪數認定。
答案解析
：
注意規定是在刑法已作基本規定的前提下，提示司法人員注意、以免司法人員忽略的規定。注意規定的設定並不改變基本規定的內容，只是對基本規定內容的重申，即使不設定注意規定，也存在相應的法律適用根據（按基本規定處理）。因此，如果認為刑法第 238 條第二款後半段是注意規定的話，由於非法拘禁手段中原本就包容了暴力，因暴力致人傷殘、死亡的，則屬於想象競合，同時觸犯了非法拘禁罪、故意傷害罪/故意殺人罪的，從一重罪處斷，故本案只成立故意傷害罪/故意殺人罪一罪。法律擬製（或法定擬製）的特點是，將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理。如果認為刑法第 238 條第二款後半段是法律擬製的話，則只要非法拘禁的行為人使用暴力致人傷殘、死亡的，即便其沒有傷害或殺害的故意。也應認定為故意傷害罪或故意殺人罪。當然，根據責任主義的原理，要求行為人對傷殘、死亡具有預見可能性（過失）。因此，如果行為人在非法拘禁過程中，產生傷害、殺人故意並實施傷害、殺害行為的，應以非法拘禁罪和故意傷害罪
/
故意殺人罪實行數罪併罰
。
非法拘禁罪是持續犯，當拘禁行為成立犯罪時，就已經既遂。在非法拘禁既遂並持續期間，行為人侵犯被害人的另一法益的，理當認定為獨立的新罪。
4。就事實四，關於趙某殺人行為的未完成形態，可能存在哪幾種意見？各自理由是什麼？
答案：
可能存在以下處理意見。其一是認為趙某的殺人行為屬於犯罪中止。理由是：趙某即使面對著自己孩子的阻止，但由於孩子過小，根本不具有阻止之能力，因此，趙某停止犯罪是基於自動放棄，故成立中止。其二是認為趙某的殺人行為屬於犯罪未遂。理由是：趙某面對孩子的阻止，基於自己與孩子的父子/女關係，屬於倫理上的不能，因此，屬於欲達目的而不能，成立未遂。
難度
：難
考點
：犯罪中止；犯罪未遂
命題和解題思路
：命題人主要考查犯罪中止與犯罪未遂的界限，尤其是如何判斷犯罪之能與不能，即犯罪中止的自動性在面對倫理難題時的實務判斷問題
。
考生需要對弗蘭克公式中的“能達目的而不欲”
、
“欲達目的而不能”中的
“
能與不能
”
判斷的理論分歧有較為熟練的掌握，方能正確作答。
答案解析
：
界分犯罪中止與未遂的核心點在於放棄犯罪是否處於自動性，即如何判斷繼續犯罪的能與不能問題。對於中止的自動性，理論多有分歧，存在主觀說、限定主觀說、客觀說、折中說、主觀的價值生活說和犯罪人理性說，其中一個難題是倫理上的可能性判斷問題。如果從心理的、物理的角度來說，趙某繼續勒死妻子謝某是可能的，但從倫理的角度來說，在自己孩子面前殺死孩子的母親，則是不可能的。在類似這樣的根據主觀說難以得出結論或者結論不具有合理性的場合，應當參考客觀說進行判斷。如果一般人在當時的情況下也會放棄犯罪時，行為人放棄的，則成立未遂；反之，如果一般人在當時的情況下不會放棄犯罪時，行為人放棄的，則成立中止。
上一篇：2021法考主觀題-第一題回憶版（有答案）
