2020法考主觀題【民訴】押題考點+涉及的法條!
我把法考主觀題案例考前需要重點複習的知識點,每個科目總結了十來個,具體見下,已經掌握的就跟著複習一遍,如果沒有掌握,要麼就把知識點記一下,要麼就把對應的法條位置記一下(記不住知識點就記法條位置)。
再強調,下面的如果記不住的,就把法條找一下,記一下位置,在哪個章節點一下電子法條系統或翻一下紙質法條! 考到了就去翻!
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一、反訴
反訴需要答出提起的時間,訴訟主體,與本訴的關係,不要寫漏了。
《民訴法解釋》
第232條 在案件受理後,
法庭辯論結束前
,原告增加訴訟請求,被告提出反訴,第三人提出與本案有關的訴訟請求,可以
合併審理
的,人民法院應當合併審理。
第233條 反訴的當事人應當限於
本訴的當事人
的範圍。
反訴與本訴的訴訟請求基於相同法律
關係
、訴訟請求之間具有因果關係,或者反訴與本訴的訴訟請求基於相同事實的,人民法院
應當合併審理
。
反訴應由其他人民法院專屬管轄,或者與本訴的訴訟標的及
訴訟請求所依據的事實、理由無關聯的,裁定不予受理,告知另行起訴。
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二、管轄
1、不動產專屬管轄,注意有不動產幾類合同按照不動產專屬管轄,其他合同按照合同糾紛的管轄。
《民事訴訟法》
第33條 下列案件,由本條規定的人民法院
專屬管轄
:
(一)因
不動產
糾紛提起的訴訟,由
不動產所在地
人民法院管轄;
(二)因港口作業中發生糾紛提起的訴訟,由港口所在地人民法院管轄;
(三)因繼承遺產糾紛提起的訴訟,由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。
《民訴法解釋》
第28條 民事訴訟法第三十三條第一項規定的不動產糾紛是指因
不動產的權利確認、分割、相鄰關係
等引起的物權糾紛。
農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛,按照不動產糾紛確定管轄。
不動產已登記的,以不動產登記簿記載的所在地為不動產所在地;不動產未登記的,以不動產實際所在地為不動產所在地。
2、合同糾紛的管轄,先寫民訴法的被告地+合同履行地,然後再按照司法解釋,確定合同履行地(看合同有沒有實際履行來確定規則)。不要遺漏民訴法的被告地。【重點】
《民事訴訟法》
第23條 因
合同糾紛
提起的訴訟,由
被告住所地
或者
合同履行地
人民法院管轄。
《民訴法解釋》
第18條 合同
約定
履行地點的,以
約定的履行地點
為合同履行地。
合同對履行地點
沒有約定或者約定不明
確,爭議標的為
給付貨幣
的,
接收貨幣一方所在地
為合同履行地;交付
不動產
的,
不動產所在地
為合同履行地;
其他
標的,
履行義務一方所在地
為合同履行地。
即時結清
的合同,
交易行為地
為合同履行地。
合同
沒有實際履行
,當事人
雙方住所地都不在合同約定的履行地
的,由
被告住所地
人民法院管轄。
第19條 財產租賃合同、融資租賃合同以
租賃物使用地
為合同履行地。合同對履行地
有約定
的,從其約定。
第20條 以
資訊網路方式訂立
的買賣合同,透過
資訊網路交付
標的的,以
買受人住所地
為合同履行地;透過
其他方式
交付標的的,
收貨地
為合同履行地。合同對履行地
有約定
的,從其約定。
3、侵權糾紛的管轄,
先寫民訴法的被告地和侵權地,然後再寫司法解釋的侵權地確認規則。
《民事訴訟法》
第28條 因
侵權
行為提起的訴訟,由侵權
行為地
或者
被告住所地
人民法院管轄。
《民訴法解釋》
第24條 民事訴訟法第二十八條規定的
侵權行為地
,包括侵權行為
實施地
、侵權
結果發生地
。
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三、當事人適格和共同訴訟的當事人
此部分情況比較雜,到時候記不清就去翻法條,在民訴解釋中專門有小節。
(四)第三人
1、有獨三、無獨三、第三人撤銷之訴的條件,不要答漏了,參照下面的法條
《民事訴訟法》
第56條 對當事人雙方的訴訟標的,
第三人認為有獨立請求權
的,有權提起訴訟。
對當事人雙方的訴訟標的,第三人雖然沒有獨立請求權,但案件處理結果同他
有法律上的利害關係
的,可以
申請
參加訴訟,或者由人民法院
通知
他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人,有當事人的訴訟權利義務。
前兩款規定的第三人,因
不能歸責於本人
的事由未參加訴訟,但
有證據證明
發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤,損害其民事權益的,可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起
六個月內
,向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理,訴訟請求成立的,應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書;訴訟請求不成立的,駁回訴訟請求。
2、第三人撤銷之訴、執行異議、再審的關係【重點】
(1)沒有提執行異議
① 可再審、可三撤,但
只能進行一個
。
② 同時進行:應當把
三撤併入再審
。
a。按一審再審:對第三人的訴訟請求一併審理,所作判決可以上訴。
b。按二審再審:可以調解,調解不成,撤銷原判發回重審(重審時應當列明第三人)。
③
惡意串通的先三撤,中止再審
。
(2)提了執行異議
① 執行異議前沒三撤:不能三撤,只能再審。
② 執行異議前有三撤:只能三撤,不能再審。
《民訴法解釋》
第301條
第三人撤銷之訴案件審理期間
,人民法院對生效判決、裁定、調解書
裁定再審的
,受理第三人撤銷之訴的人民法院
應當裁定將第三人的訴訟請求併入再審程式
。
但有證據證明原審當事人之間惡意串通損害第三人合法權益的
,
人民法院應當先行審理第三人撤銷之訴案件,裁定中止再審訴訟
。
第302條 第三人訴訟請求併入再審程式審理的,按照下列情形分別處理:
(一)按照
第一審程式審理
的,人民法院應當對第三人的訴訟請求一併審理,所作的判決
可以上訴
;
(二)按照
第二審程式審理
的,人民法院
可以調解
,調解達不成協議的,應當裁定撤銷原判決、裁定、調解書,發回一審法院重審,
重審時應當列明第三人
。
第303條
第三人提起撤銷之訴後
,
未中止
生效判決、裁定、調解書執行的,執行法院對第三人依照民事訴訟法第227條規定提出的
執行異議
,應予審查。第三人不服駁回執行異議裁定,
申請對原判決、裁定、調解書再審
的,
人民法院不予受理
。
案外人對人民法院駁回其
執行異議
裁定不服,認為原判決、裁定、調解書內容錯誤損害其合法權益的,應當根據民事訴訟法第227條規定
申請再審
,
提起第三人撤銷之訴的,人民法院不予受理
。
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五、證明責任
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六、二審程式
1、一審遺漏請求或遺漏當事人二審的處理
《民訴法解釋》
第326條 對當事人在第一審程式中
已經提出的訴訟請求
,原審人民法院未作審理、判決的,第二審人民法院可以根據當事人
自願
的原則進行
調解
;調解不成的,
發回重審
。
第327條
必須參加訴訟的當事人或者有獨立請求權的第三人
,在第一審程式中
未參加訴訟
,第二審人民法院可以根據當事人自願的原則予以調解;調解不成的,發回重審。
2、二審新增請求和反訴二審的處理,注意不要遺漏下面法條第二款。
《民訴法解釋》
第328條 在第二審程式中,原審原告
增加獨立的訴訟請求
或者原審被告
提出反訴
的,第二審人民法院可以根據當事人自願的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行
調解
;調解不成的,告知當事人
另行起訴
。
雙方當事人同意由第二審人民法院
一併審理的
,第二審人民法院可以
一併裁判
。
3、二審撤回上訴、撤回起訴
《民訴法解釋》
第337條 在第二審程式中,當事人申請
撤回上訴
,人民法院經審查認為一審判決
確有錯誤
,或者當事人之間
惡意串通
損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的,
不應准許
。
第338條 在第二審程式中,原審原告申請
撤回起訴
,經其他當事人同意,且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的,人民法院可以准許。准許撤訴的,應當
一併裁定撤銷一審裁判
。
原審原告在第二審程式中撤回起訴後
重複起訴
的,人民法院不予受理。
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七、再審
1、當事人申請啟動,注意:應當向哪個法院申請(原則上一級,例外雙方都是公民/一方人數眾多可以向原審,也可以向上一級),法院應當如何處理申訴(如果符合民訴200條哪一種情形,對照小前提寫明,然後寫法院應該再審)(如果不符合,法院駁回,當事人可以向檢察院申訴,注意不能直接找檢察院,先法院再檢察院),啟動再審由哪個法院審理(原則上裁定再審的法院,例外高院/最高院可以交原審),再審的程式(原來幾審按照幾審,如果是上一級法院啟動,應當提審,按照二審)
《民事訴訟法》
第199條 當事人對已經發生法律效力的判決、裁定,認為有錯誤的,可以向
上一級
人民法院申請再審;當事人
一方人數眾多
或者當事人
雙方為公民
的案件,也可以向
原審
人民法院申請再審。當事人申請再審的,
不停止判決、裁定的執行
。
第200條 當事人的申請符合下列情形之一的,人民法院應當再審:
(一)有
新的證據
,足以推翻原判決、裁定的;
(二)原判決、裁定認定的基本事實
缺乏證據證明
的;
(三)原判決、裁定認定事實的主要
證據是偽造
的;
(四)原判決、裁定認定事實的主要證據
未經質證
的;
(五)對審理案件需要的主要證據,當事人因客觀原因不能自行收集,書面申請人民法院調查收集,人民法院未調查收集的;
(六)原判決、裁定適用法律
確有錯誤
的;
(七)審判組織的組成不合法或者依法應當迴避的審判人員沒有
迴避
的;
(八)無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人,因不能歸責於本人或者其訴訟代理人的事由,
未參加訴訟
的;
(九)違反法律規定,
剝奪當事人辯論權利
的;
(十)未經傳票傳喚,
缺席判決
的;
(十一)原判決、裁定
遺漏或者超出訴訟請求
的;
(十二)據以作出原判決、裁定的
法律文書被撤銷或者變更
的;
(十三)審判人員審理該案件時有
貪汙受賄,徇私舞弊,枉法裁判
行為的。
第209條 有下列情形之一的,當事人可以向人民檢察院
申請檢察建議或者抗訴
:
(一)人民法院駁回再審申請的;
(二)人民法院逾期未對再審申請作出裁定的;
(三)再審判決、裁定有明顯錯誤的。
人民檢察院對當事人的申請應當在
三個月內
進行審查,作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。
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八、執行
1、執行擔保,執行擔保規定沒有列入開卷考法條,所以不需要掌握,但民訴法的規定需要看一下。
《民事訴訟法》
第231條在執行中,
被執行人向人民法院提供擔保
,並經
申請執行人同意
的,人民法院
可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限
。被執行人
逾期仍不履行
的,人民法院有權
執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產
。
2、執行和解,執行和解的規定去年沒有列入開卷考法條(去年列入大綱),但這個規則很熱很新,很像會考主觀題的點,所以今年有可能列入了增補的裡面,但大家不要擔心,法條不多,可以注意下目錄有沒有:《最高人民法院關於執行和解若干問題的規定》,有的話就在裡面找就好。
(1)
和解協議履行完畢
——法院作執行結案處理,即
裁定執行終結
。但因被執行人遲延履行、瑕疵履行遭受損害的,申請人可以向執行法院另行提起訴訟;
(2)
拒不履行和解協議
的——申請人可以選擇
申請恢復執行
或者
就和解協議起訴
。
①恢復執行:申請人申請恢復執行的,法院審查認為理由成立的,裁定恢復執行。但和解協議中已經履行的部分應當扣除;和解協議已經履行完畢的,不予恢復執行。
②就和解協議起訴:由
執行法院
管轄;法院受理後,裁定終結執行,執行中的查封、扣押、凍結自動轉為訴訟中的查封、扣押、凍結。
當然,當事人、利害關係人認為執行
和解協議無效或者應予撤銷
的,可以向執行法院提起訴訟,執行和解協議被確認無效或者撤銷後,申請執行人可以據此申請
恢復執行
。
被執行人以執行和解協議無效或者應予撤銷為由提起訴訟的,不影響申請執行人申請恢復執行
。
【注意】
恢復執行和起訴只能二選一
(1)恢復執行後,對申請執行人就履行執行和解協議提起的訴訟,人民法院不予受理(即申請恢復執行後不能再起訴)。
(2)申請執行人就履行執行和解協議提起訴訟,法院受理後,可以裁定
終結
原生效法律文書的執行(就和解協議起訴後,法院裁定終結執行,即不能恢復執行)。
3、執行行為的異議
《民事訴訟法》
第225條當事人、利害關係人
認為執行行為違反法律規定
的,可以
向負責執行的人民法院提出書面異議
。當事人、利害關係人提出書面異議的,人民法院應當自收到書面異議之日起
十五日內審查
,理由成立的,
裁定撤銷
或者
改正
;理由不成立的,
裁定駁回
。當事人、利害關係人對裁定不服的,可以自裁定送達之日起十日內
向上一級人民法院申請複議
。
4、案外人對執行標的的異議,主要是看清楚執行的標的物,有沒有在之前生效判決中確認歸屬。如果沒有,執行異議被駁回後就只能執行異議之訴,不能申請再審。如果有,執行異議被駁回後不能提執行異議之訴(只能申請再審,或繼續之前正在進行的第三人撤銷之訴,具體參見第三人撤銷之訴和再審關係部分)。
《民事訴訟法》
第227條執行過程中,
案外人對執行標的提出書面異議
的,人民法院應當自收到書面異議之日起
十五日內審查
,理由成立的,裁定中止對該標的的執行;理由不成立的,裁定駁回。
案外人、當事人
對裁定不服,
認為原判決、裁定錯誤
的,依照
審判監督程式
辦理;
與原判決、裁定無關
的,可以自裁定送達之日起十五日內
向人民法院提起訴訟
。
【注意】民訴考的不是很難,注意不要遺漏採分點即可。注意熟悉重點法條位置。
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考前看的知識點印象特別深刻,
把上面知識點法條翻一下,每個科目過一下法條或沒寫好的案例(優先弄訴訟法,優先翻法條熟悉)!
主觀題時間控制好,記不清的點有半小時翻法條,補齊要點,基本就超越百分之60以上的考生了!
今年真的辛苦!在職上班備考真的很不容易!已經到最後一站了!我相信,你一定要有個好結尾!
客觀題的好運會持續到主觀題!單獨主觀題的也必定不會辜負自己一年的努力!
加油!我等著你的好訊息!!
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