包工頭僱工因工傷亡該找誰承擔責任？

眾所周知，建築行業不僅是資金密集型行業，更是勞動密集型行業，建築工程施工過程中需要使用大量的勞動力完成生產任務。目前建築行業用工存在人員流動性大、用工手續不規範等問題，另外加之建築行業普遍存在的非法轉包、違法分包、掛靠等問題，使得建築行業的勞動爭議、工傷保險待遇等問題更加複雜。

今天我們就談談建築行業最常見的用工方式即總包單位/分包單位將承接的工程專案非法轉包或違法分包給不具備資質的自然人——包工頭，再由包工頭直接僱傭工人從事工程施工工作，在此種情形下工人因工傷亡該如何處理？

一、包工頭與建築工人形成僱傭關係還是勞動關係？

一方面，總包單位或分包單位與工人之間沒有建立勞動關係的合意，實質上也未形成管理與被管理的關係，所以工人與總包單位或分包單位之間不具備形成勞動關係的條件；另一方面包工頭作為自然人並沒有用工主體資格，其以自己的名義直接僱傭工人進行施工，這種情況下，包工頭與工人之間形成的是僱傭關係而非勞動關係。

二、建築工人能否基於僱傭關係起訴包工頭？

包工頭與工人構成僱傭關係的情況下，在工程施工過程中造成的傷亡將被認定為侵權法律關係，適用《侵權責任法》及《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》法律、法規及規範性檔案調整。顯然，工人可以基於侵權法律關係起訴包工頭，但是包工頭作為自然人，其經濟實力通常較弱，往往不具備賠付的能力，工人在發生工傷後無法獲得全額的賠償。

三、建築工人能否享受工傷保險待遇？由誰來承擔工傷保險責任呢？

工人享受工傷保險待遇的前提基於勞動關係而取得工傷認定，而按前述分析，工人既沒有與總包單位或分包單位形成勞動關係，也沒有與包工頭形成勞動關係，在這種情況下，有關部門為了進一步保障工人的權益，在不認定雙方存在勞動關係的情況下，依然要求發包單位來承擔工傷賠償責任。有關規定如下：

2005年勞動和社會保障部（現為：“人力資源和社會保障部”）釋出的《勞動和社會保障部關於確立勞動關係有關事項的通知》第四條規定：“建築施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”

2013年人力資源和社會保障部發布再次釋出了《關於執行<工傷保險條例>若干問題的意見》第七條明確規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”

由此可見，工人雖與總包單位或分包單位未形成勞動關係，但依然可以要求有用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。

四、建築企業未給工人繳納工傷保險，由誰來支付工傷保險待遇？

在“建築企業將承接的工程專案非法轉包或違法分包給包工頭，包工頭再僱傭工人施工”這種用工模式下，建築企業是不可能為這些工人繳納工傷保險的。那麼該由誰來支付工傷保險待遇？按照《福建省實施《工傷保險條例》辦法》第二十八條之規定，職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經辦機構可以依法追償。

五、建築企業風險防控建議

我們許多建築企業比較關注的是違法分包、非法轉包、掛靠所帶來的結算、行政處罰等方面風險，很少關注自己作為承包單位可能承擔的因包工頭原因產生的工傷賠償責任，雖然單個工傷保險待遇糾紛所形成的標的額並不大，但是作為勞動密集型的建築行業，每個專案施工的建築工人數量之多，使得工傷賠償責任的風險不容忽視！建築企業在所承接的工程專案施工過程中應儘量避免出現違法分包、非法轉包、掛靠等行為，應與自有的工人簽訂勞動合同，依法繳納工傷保險。對於勞務分包，應儘量與具備用工主體資格的勞務公司簽訂勞務分包合同。