實務乾貨|再析不定時工作制下員工是否需要考勤

一、問題的提出

近日，北京一中院釋出涉公司高管勞動爭議案件十大典型案例，其中第三個案例引人注目，在裁判要旨中法官指出：“不定時工作制的目的是透過靈活安排工作時間，從而提高工作效率，雖然沒有固定上下班考勤要求，但並不意味著可以隨意不正常出勤。公司高管在具備管理者身份的同時也具備勞動者的身份，作為勞動者，應當遵守用人單位制定的包括考勤管理制度在內的各項規章制度。”按照此觀點，這就意味著勞動者可以在不定時工作制下主張加班費。

然而，由於我國對於不定時工作制立法過於籠統，適用範圍不明確，並且行政審批條件寬泛、缺少監管等，導致在司法實踐中，圍繞不定時工時制的實施存在著許多爭議，從而使得每個地方對此的認知和適用出現了偏差。此外關於不定時工作制在是否主張加班費的態度上曖昧不明也成為了爭議焦點。譬如《工資支付暫行規定》（原勞部發〔１９９４〕４８９號）第十三條第三款規定，“實行不定時工時制度的勞動者，不執行上述規定。”（指的是加班費支付的標準）《廣東省工資支付條例》、《北京市工資支付規定》亦做出了相同的規定。這給實踐中的適用帶來了很大的麻煩。

本文將圍繞著實踐中針對不定時工作制的爭議焦點進行展開。

二、不定時工作制必須要經過審批嗎？

對此持肯定觀點的則認為必須嚴格執行《勞動法》第三十九條之規定，未經批准不能實行其他工作制是對勞動者的一種保護。

然而，工時制是用人單位根據日常經營需要與勞動者對給付勞動力的方式協商一致的結果。綜合工時制、不定時工時制以及彈性工時制是單位對工作日（時間）和休息日（時間）進行綜合安排的一種制度。工時制的協商結果——雙方意思自治的結果並不能違反法律規定。司法實踐中對於這一點亦作出了肯定，即綜合工時制、不定時工時制以及彈性工時制未經過審批，經雙方約定且已履行亦是有效的。

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由此可見，工時制是否經過審批並不影響給付勞動力的方式，不影響加班費的計算。

《勞動部關於企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（原勞動部發〔１９９４〕５０３號）（下稱“《辦法》”）中的審批是備案效果而非准入資格。倘若違反該規定而予以實施則用人單位可能會承擔相應的行政責任，然這方面《辦法》並沒有具體明確，可以說在工時制的引導規範方面勞動法律有所欠缺，用人單位完全可以跳過該項審批工作，勞動者對此也容易陷入認識誤區而產生訴爭。這則一直在使用的審批辦法已經無法滿足時代的需要，其也未能起到應有的作用，反而增加了一些用人單位的合規成本以及社會運作成本。

因此，本人認為在此問題下的認定上應堅持以合同法原則為導向：有約定按約定，沒有約定按事實履行。

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這樣做可以為網際網路時代下的靈活用工方式奠定良好的基礎。

三、

不定時工作制下能否對勞動者進行考勤管理？

目前學界、司法實踐中對其是否需要考勤的探討並不多，且不夠深入，概括來說有以下三種說法：

1.考勤折中說

：根據《勞動法》第三條第二款的要求，

每個員工均需要遵守單位制定的各項規章制度

，考勤制度屬於其中之一；但是由於實行不定時工作制的員工工作崗位的特殊，不能隨時進行有效考勤，針對這種特殊情況，單位會安排員工以一定時間（多為一週）為週期，按時到單位報到、學習、進行工作彙報並據此為考勤的依據，但需注意週期的時間段、週期內工作量的安排應當合理。此次北京市中院釋出的指導案例傾向於此種觀點。

2.考勤肯定說：

認為實行不定時工時制的員工，雖然其工作時間不固定，但在沒有特殊規定的情況下應按每天八小時的正常工作時間計時。法院的觀點所參照的是我國勞動法律的一般規定，《勞動法》第三十六條、第三十九條同時規定，即

要保障勞動者向用人單位提供了充足的勞動力，又要保障勞動者的休息權。

根據《勞動法》第三條第二款之規定，進一步指出”勞動者實行的是不定時工作制，也應當遵守單位的各項合法規章制度，這其中自然也應包括單位的考勤制度。”

3.考勤否定說

：其觀點基礎來自於對立法原意的探求分析。《辦法》第四條規定只有三類工作性質特殊的崗位才能實行不定時工作制：第一類崗位特指因工作無法按標準工作時間衡量的職工；第二類崗位特指需要機動作業的職位；第三類則為符合工作起止時間不固定、工作時長不確定、工作地點不固定這三性的其他職位

。

如果這類崗位能夠像標準工作制一樣進行規律考勤，那麼就能精確統計該員工的具體工作時間，這就失去了不定時工作制存在的意義。同時，如果統計的工作時間超出標準工時制的工作時間要求，那就應當支付該員工加班工資，這就又與不定時工作制不支付加班工資的規定發生了衝突。所以，對不定時工作制的員工嚴格執行考勤制度不符合客觀情況。

如果實行不定時工作制的員工能夠按時按要求完成工作任務，那麼他就應當是按照勞動法履行了自己的職責，公司就不應當要求其機械地執行考勤制度。

筆者傾向於折中說，但立場更傾向於事實說。

所謂事實說是指勞動者與用人單位之間的勞動關係決定了勞動者必然受到用人單位規章制度的約束，考勤制度亦不例外，但對實行不定時工時制的勞動者有特殊要求。

即在不定時工時制下允許對考勤做擴大解釋，不侷限於機械式的上下班打卡有約定按約定。

不定時工作制的工作特點決定了對於此類崗位的員工無法也不應當採取常規的考勤制度。對員工機械性的考勤則會使得不定時工作制失去了其立法的本意不符合法律的初衷，可見在不違背勞動法精神、不侵犯勞動者權益的合理範圍內，公司可以制定相關的規章制度對員工進行管理和考察，這樣亦符合勞動關係的特徵，即勞動者依然應當受到用人單位管理規章制度的約束，因為規章制度系考察勞動者是否符合用人單位需要的重要衡量標準。

此外，不定時工作制的工作特點不能因勞動者崗位的特殊性而可以任意妄為也不能應用人單位管理經營需要而侵犯勞動者的合法權益。

在“（2020）豫01民終3002號”一案中，單位《員工手冊》規定：不定時工作制員工進行考勤工作時透過EIP7S客戶端搖一搖定位考勤，銷售（深度）地區經理每月至少15天在醫院有效拜訪或者協訪；不定時工作制員工連續3天（工作日）及以上無任何有效拜訪記錄且無其他出勤打卡記錄、會議記錄和請假記錄的視為曠工行為，連續幾日無拜訪即視為幾天曠工；銷售人員當月連續3個工作日曠工或12個月累計曠工3天及以上的屬於嚴重違紀行為。當勞動者未按上述要求考勤時，法院最終認定單位的解除行為合法。

在是否支付加班費方面上海以及深圳做出了具體的規定，《上海市企業工資支付辦法》第十三條規定，“經勞動保障行政部門批准實行不定時工時制的用人單位，在法定休假節日安排勞動者工作的，按本條第（三）項的規定支付工資。”《深圳市員工工資支付條例》第二十條規定，”用人單位安排實行不定時工作制的員工在法定休假節日工作的，按照不低於員工本人正常工作時間工資的百分之三百支付員工加班工資。

在用人單位正常經營管理中亦會有一些特別專案、會議以及工作需要在非工作時間安排和佈置。經過用人單位的安排不定時工作人員需要列席或給付勞動力，若遇特殊情況也應當按照規章制度辦理請休假，可見不定時工作人員仍是受到一部分考勤規章制度的約束。而加班費的舉證責任在勞動者，倘若雙方有約定且勞動者有證據證明用人單位在法定節假日安排加班而因不定時工作制予以拒絕，並不符合法律規定以及情理。退一步來說，法律規定在法定休假日給予勞動者百分之三百的加班費目的是為了能夠讓勞動者的休息權得到更好的保障，而用人單位在高昂的用工成本面前望而卻步這樣有利於緩和勞資雙方的矛盾降低996、007的現象。可見，一刀切的方式會使得矛盾加劇。因此事實說的方式更有利於統一裁判尺度、化解矛盾以及爭議解決。

四、不定時工作制下加班費的主張。

這一點毋庸在本文贅述，用人單位與不定時工作制的勞動者約定的考勤管理模式將決定了勞動者是否能在該範圍內合理的主張加班費，這是雙方意思自治的體現。而對於加班費的主張根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條之規定處理即可。鑑於目前各個地方仍對於不定時工作制能否主張加班費有一定分歧，建議在做出法律意見和合規意見時可以參照當地法律規定予以處理。筆者在這提供思路以供參考。

參考

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（2020）滬01民終6450號、（2019）黑06民終1472號、 （2020）湘11民終961號

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以上內容可參考本人拙作《法定節假日加班費如何計算》