對婚姻法中婚後繼承或受贈財產的權力屬性的分析

摘要：《婚姻法》第17條第4項關於婚後繼承或受贈財產原則上為夫妻共同財產的規定， 引發了立法、司法和社會生活中的諸多問題。從共同財產認定的法理基礎、該條與《婚姻法》第18條第3項之間的法律困惑、法律在本土化過程中出現的錯誤、該條存在的法律漏洞以及與相關法律的衝突等角度進行分析， 提出廢除該條款的立法建議。

關鍵詞：婚姻法； 第17條第4項； 廢除；

The item 4th article 17th of marriage law stipulates that one party‘ s property of heritage or grant belongs to the couple after judicature and social life。The author analyzes the basic theory of community property， the legal perplexed between item 3rd article 18th and it， the false coming from the law transformation， the legal loophole and the conflicts between this item and other related articles。The author advances to abolish this stipulation in order to solve all the problems。

Keyword：marriage law；item 4th article 17th；abolish；

在夫妻財產關係中， 最重要的無疑是夫妻個人財產和夫妻共同財產的確定標準， 它直接影響到夫妻之間的財產歸屬以及離婚時的財產分割。按照世界大多數國家通行的標準， 離婚時個人財產歸個人所有， 一般不予分割， 只有共同財產才是夫妻之間分割的物件。因此， 一項財產究竟是個人財產還是夫妻共同財產對於離婚當事人來說極為重要， 它直接關係到當事人的財產利益。我國《婚姻法》第17條是對夫妻共同財產的範圍及來源的規定， 其中第4項關於繼承與受贈的財產與其他幾項財產在性質上有明顯的不同。這一規定引發了立法、司法和社會生活中的諸多問題。筆者從共同財產認定的法理基礎、該條與《婚姻法》第18條第3項之間的法律困惑、法律在本土化過程中出現的錯誤、該條存在的法律漏洞以及與相關法律的衝突等角度進行分析， 以期明確婚後繼承或受贈的財產屬於個人財產的權利屬性， 並提出廢除《婚姻法》第17條第4項之規定以解決立法、司法和實踐問題的建議。

一、《婚姻法》第

一、《婚姻法》第17條第4項缺乏法理基礎

一項法律規定的產生需要有法理作為依據， 否則該規定就是無源之水、無本之木。我國現行《婚姻法》關於夫妻共同財產的規定體現在第17條規定， “夫妻在婚姻關係存續期間所得的下列財產為夫妻共同財產： （1） 工資、獎金； （2） 生產、經營的收益； （3） 智慧財產權的收益； （4） 繼承或贈與所得的財產， 但本法第18條第三項規定的除外； （5） 其他應當歸共同所有的財產。”也就是說， 在夫妻關係存續期間， 無論是夫妻一方還是夫妻雙方所取得的上述財產， 均視為夫妻共同財產。需要指出的是， 第4項的財產性質與其他幾項有著本質上的不同。在夫妻共同生活期間， 工資獎金、生產經營的收益、智慧財產權的受益等， 無論是一方所得還是雙方所得， 視為夫妻共同財產是有法理依據的， 因為夫妻在共同生活期間需要相互扶助、相互支援， 一方在工作、經營或者智慧財產權方面的受益， 通常都包含著另一方在家務勞動方面的付出或者精神上、物質上的支援， 而且夫妻同財共居、相互扶持是婚姻的本質所在。但是， 繼承或贈與所取得的財產與上述財產存在著本質上的差別， 將夫妻一方繼承或接受贈與所取得的財產視為夫妻共同財產缺乏法理依據。與上述其他財產的取得不同， 一方繼承或接受贈與的財產與夫妻之間是否相互扶助、相互支援沒有關係， 甚至與當事人是否結婚也沒有關係。另外， 前三項財產的取得需要有相應的對價， 而繼承或受贈財產的取得是沒有對價的。因此， 世界上很多國家對夫妻財產的規定通常將繼承、受贈的財產視為夫妻個人財產。如《瑞士民法典》第196條規定夫妻財產包括夫妻的“所得”及“自有財產”， 第197條規定“所得”是指夫或妻在夫妻財產製存續期間有償獲得的財產， 配偶一方的勞動所得屬於夫妻“所得”的範疇。同時， 第198條第2項規定， 依照法律透過繼承或其他無償方式得到的財產屬於“自有財產”［1］。《日本民法典》第762條規定， 夫妻一方於婚前所有的財產以及婚姻中以自己名義取得的財產， 為其特有財產［2］。《法國民法典》第1405條第1款規定， 夫妻雙方在舉行結婚之日各自擁有所有權的財產或者各自佔有的財產， 在婚姻期間各自因繼承、贈與或遺贈而取得的財產， 仍為個人的自由財產［3］。美國家庭法教科書中也寫明， 婚姻存續期間夫妻的收入所得屬於夫妻共同財產， 但繼承或受贈的財產屬於夫妻個人財產［4］。在夫妻共同財產制中， 只有一般共同制對夫妻共同財產的認定是最廣泛的， 包括婚前與婚後所得的動產與不動產， 但以此作為法定夫妻財產製的國家非常少， 主要包括巴西、荷蘭、葡萄牙等［5］， 這些國家的立法背景需要考證。我國臺灣地區民法典以特有財產及原有財產的形式， 將婚後夫或妻繼承或受贈的財產確定為夫妻個人所有， 這點將在第三部分詳細論證。可見， 法律對夫妻共同財產的認定應以夫妻之間相互扶助、相互支援為基礎， 以夫或妻的體力或腦力勞動付出所獲得的回報為條件， 這些因素應該成為認定夫妻共同財產的法理基礎。

二、《婚姻法》第17條第4項與第18條第3項之間的法律困惑

《婚姻法》第17條第4項規定， “婚姻關係存續期間繼承或贈與所得的財產屬於夫妻共同財產， 但第18條第三項規定的除外。”《婚姻法》第18條第3項規定：遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產屬於夫妻一方的個人財產。對於這二條的理解普通大眾往往會產生困擾。按照普通人的理解， 在遺囑或贈與合同中寫明某人的名字， 就是將財產給予某人個人所有。如果被繼承人或贈與人希望將財產給予夫妻二人， 完全可以在遺囑或贈與合同中寫明夫妻二人的名字。而《婚姻法》第17條第4項的規定卻不是這個意思。該條的法律意義是當立遺囑人或贈與人在遺囑或贈與合同中只寫明夫或妻一人的名字的時候， 其處分的財產將被法律推定為夫妻共同所有， 因為它屬於夫或妻在夫妻關係存續期間所取得的財產；而在非遺囑繼承的情況下， 繼承人繼承的財產屬於夫妻共同財產。那麼《婚姻法》第18條第3項的立法意圖是什麼呢？從法律意義上說， 它要求被繼承人或贈與人在遺囑或贈與合同中除寫明繼承人或受贈人的名字外， 還必須寫明將財產給予繼承人或受贈人“個人”所有。在遺囑或贈與合同中， 是否有“個人”二個字決定了被繼承人或贈與人處分的財產是屬於夫妻共同所有還是夫妻個人所有。這無異於法律給普通大眾設定了一個陷阱， 因為普通人認為， 寫上某人的名字就是確定將財產給予某人， 在我們的文字表達習慣中， 沒有在名字後面加上“個人”二字的習慣。這樣的規定更像是一種文字遊戲， 而在對法律的理解與適用上出現文字遊戲， 顯然是極其危險的。因此， 法律將婚後一方繼承或受贈的財產推定為夫妻共同財產， 極有可能會違背第三方即被繼承人或贈與人的意願， 因為被繼承人或贈與人在遺囑或贈與合同中所表達的意思與法律強加於上的意思完全不同， 而這種本質上的差別很難為普通大眾所瞭解和掌握。從意思自治的民法基本原則出發， 《婚姻法》第17條第4項是有違這一基本原則的。

三、《婚姻法》第17條第4項與第18條第3項在法律本土化時出現錯誤

毫無疑問， 《婚姻法》第17條第4項與《婚姻法》第18條第3項緊密相關， 因為第18條第3項是第17條第4項的但書規定。這二條結合起來理解， 即除非被繼承人或贈與人在遺囑或贈與合同中明確寫明其處分的財產歸夫或妻一方“個人”所有， 否則該財產則屬於夫妻共同所有。而在非遺囑繼承中， 繼承人所繼承的財產屬於夫妻共同財產。

這二條的法律淵源可能來自於《德國民法典》第1418條第2款第2項和與德國民法典一脈相承的《臺灣民法典》第1013條第3款， 但在法律本土化的過程中出現了理解上的錯誤。《德國民法典》第1418條第2款第2項規定， 婚姻一方因死因處分而取得或者是第三人無償贈送的物品， 如果被繼承人以終意處分或第三人在贈送時指定該所得物品應當成為保留財產， 則該財產屬於夫妻個人保留財產［6］。與此相類似， 《臺灣民法典》第1013條第3款規定， 夫或妻所受之贈與物， 經贈與人宣告為其特有財產者， 屬於夫或妻一方的特有財產［7］。按照大陸對語言文字的理解， 《德國民法典》第1418條第2款第2項規定的意思是， 當被繼承人以終意處分或第三人贈送財產時， 如果被繼承人或第三人表明財產為夫或妻的保留財產， 則該財產屬於夫或妻個人所有， 否則應視為夫妻共同所有。相應的， 對《臺灣民法典》第1013條第3款的理解是夫或妻一方所接收贈與的財產， 須經贈與人宣告為夫或妻的特有財產， 該財產才能成為夫或妻一方的個人財產；未經贈與人宣告為夫或妻一方的特有財產的， 應當屬於夫妻共同財產。這也許是《婚姻法》第17條第4項與第18條第3項在立法時所借鑑的條款。

因資料所限， 筆者僅對臺灣民法的上述規定進行了較為深入的研究。根據臺灣民法， 上述邏輯推理是錯誤的。史尚寬先生認為：“特有財產， 在德民法則稱為保留財產， 系不屬於夫妻財產之配偶的財產。”［5］《臺灣民法典》第1013條第3款的立法目的是確定經贈與人宣告為特有財產的財產屬於夫妻一方的特有財產， 但並不意味著未宣告為夫妻特有財產的屬於夫妻共同財產。《臺灣民法典》第1015條規定， 特有財產適用關於分別財產制之規定［4］。即當贈與人宣告贈與的財產系夫或妻一方的特有財產時， 無論夫妻之間採取的是何種夫妻財產製， 就該項財產而言均適用分別財產制的規定， 屬於受贈的夫或妻一方所有。如果贈與人未宣告該財產為夫或妻的特有財產， 則適用《臺灣民法典》第1017條第1款夫妻聯合財產製之規定。聯合財產製是臺灣的法定財產製。聯合財產製最大的特質， 在於夫妻所有權之自始分離；惟以妻之原有財產與夫之所有財產組成一聯合財產， 以之對外為婚姻生活的經濟活動。所謂財產分離的原則， 即夫妻不但各保有其結婚時財產的所有權， 而且在婚姻存續中所取得的財產所有權， 亦各自分離［8］。正如《臺灣民法典》第1017條第1款之規定， 聯合財產中， 夫或妻於結婚時所有之財產， 及婚姻關係存續中取得之財產， 為夫或妻之原有財產， 各保有其所有權［4］。因此， 如果贈與人明確說明一項贈與財產為夫或妻的特有財產， 則適用分別財產制的規定， 該財產為夫或妻的個人財產；如贈與人未明確說明贈與財產為夫或妻的特有財產， 則適用聯合財產製的規定， 該財產為夫或妻的原有財產， 亦屬夫或妻個人所有。此點在93臺上字第2159號判決中得到印證：按七十四年六月三日修正前之民法第一千零十三條第三款、第一千零十七條第一項、第二項規定， 夫或妻所受之贈物， 經贈與人宣告為其特有財產者， 為「特有財產」， 由夫或妻單獨取得所有， 不屬夫妻聯合財產。而聯合財產中， 妻於結婚時所有之財產， 及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產， 為妻之「原有財產」， 保有其所有權。聯合財產中， 夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分， 為夫所有。可見， 對《臺灣民法典》第1013條第3款的簡單字面理解可能是導致我國《婚姻法》第17條第4項及第18條第3項立法錯誤的根源。

四、《婚姻法》第17條第4項存在法律漏洞

《婚姻法》第17條第4項規定， 繼承或贈與所得的財產為夫妻共同財產， 除非遺囑或贈與合同中確定該財產只歸夫或妻一方所有。該條對於夫妻離婚時尚未分割的遺產無法處理， 存在法律上的漏洞。按照該條規定， 夫妻一方在婚姻關係存續期間因繼承所取得的財產為夫妻共同財產， 但離婚時如果繼承尚未實際發生， 即遺產在被繼承人之間尚未進行實際分割， 則被繼承人的配偶無法分得該財產。正如筆者曾經探討過的這個案例：原告某女士起訴與其丈夫離婚， 當時男方的父母均已去世， 留有住房三套。男方有兄弟各一個， 兄弟三人尚未對遺產進行分割， 房產仍在他們的父母名下。女方起訴時， 對男方應繼承的遺產主張權利， 但法院認為該遺產尚未實際繼承， 各繼承人的繼承份額無法確定， 因此主張離婚案件對此部分財產暫不處理， 待遺產實際繼承後， 由女方另案起訴［9］。可見， 繼承開始後， 如果繼承人不實際繼承遺產， 配偶的該項財產權利則無法實現。正如在案例中提到的， 如果男方不實際繼承遺產， 繼承份額即無法確定。因為各繼承人在實際繼承遺產之前可隨時表示放棄繼承， 而且同為法定繼承人， 在繼承中的份額也未必相同， 因為遺產繼承的份額與繼承人對被繼承人所盡義務的多寡有關。因此， 在繼承實際發生之前， 各繼承人的繼承份額是不確定的， 因而《婚姻法》第17條第4項賦予女方的財產權利也是不確定的。人民法院在離婚案件中對尚不確定的財產無法作出判決， 只能告知當事人在條件具備時另行起訴。根據《繼承法》的規定， 法定繼承人是被繼承人的子女， 被繼承人子女的配偶不是法定繼承人 （喪偶兒媳或喪偶女婿盡到主要贍養義務的除外） ， 因此繼承人的配偶無權提起繼承之訴。也就是說， 繼承人的配偶無法透過法律手段使繼承人的繼承實際發生並確定繼承份額， 只能消極地等待。這樣就出現了一個法律漏洞， 《婚姻法》給了繼承人的配偶一項財產權利， 但該項財產權利必須透過繼承人的配合方能實現， 即繼承人必須實際繼承了遺產， 明確了繼承份額。如果繼承人不予配合， 即不實際繼承遺產， 那麼繼承人的配偶的此項權利就成為空中樓閣。即法律給了當事人一項請求權， 但該項請求權的基礎卻存在瑕疵， 該項請求權的實現要依賴於他人的行為， 因而這是一種不完全的請求權， 這種缺陷顯然是立法造成的。現實中的情況正是如此， 對於處於離婚階段的當事人來說， 有權繼承遺產的一方通常為了不讓對方分得遺產而不實際分割遺產， 從而阻礙了配偶一方基於《婚姻法》第17條第4項產生的財產權利的實現。

為了解決這一法律漏洞， 司法實務將這種法律權利做了滯後處理， 但事實上無法從根本上解決問題。確定“權利條件具備”對當事人來說極其困難。離婚後， 當事人雙方相互接觸的機會減少， 一方對另一方財產狀況的瞭解更為困難， 而且查閱房產登記並非易事， 更有可能是幾個繼承人之間相互配合， 對離婚一方繼承人的繼承份額做變相處理， 比如由其他繼承人購買該繼承人的份額， 而將房產登記變更為其他繼承人。類似的辦法還有很多， 在這種情況下， 已離異的配偶一方如何能瞭解遺產繼承的真實狀況？如何能再次起訴主張權利？可見， 司法並不能解決立法中的問題， 這種愚弄式的解決方法只會使當事人對法律更為失望。

五、《婚姻法》第17條第4項與《繼承法》第10條第1、2款存在法律衝突

《繼承法》第10條第1款規定， 第一順序的法定繼承人為：配偶、子女、父母。該條第2款規定， 第二順序的法定繼承人為：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。從這些規定來看， 法定繼承人的順序是按照親屬法上的親屬關係的遠近確立的， 即《繼承法》所要保護的是被繼承人的近親屬的財產繼承權， 而近親屬的範圍顯然不包括被繼承人的子女的配偶。

從被繼承人的角度考慮， 一個人總是希望把自己一生所積累的財富留給自己的子女， 這是人類的自然情感， 也是私有制得以確立和發展的根本。通常情況下， 被繼承人無意將自己的財產留給子女的配偶， 因為夫妻關係並非是牢不可破的， 除非子女的配偶對被繼承人盡到了主要贍養義務， 《繼承法》第12條對此做了特別規定。

《繼承法》從尊重被繼承人的意願、保護私有財產的角度出發， 確定了法定繼承人的範圍。這種立法是符合社會和人類發展需要的。因此， 在確定財產繼承人時， 首先要考慮《繼承法》的立法指導思想。從這一角度出發， 可以看到《婚姻法》第17條第4項的規定與《繼承法》關於法定繼承人的規定存在法律衝突。從法理學的角度來看， 法律衝突是指“兩個或兩個以上的不同法律同時調整一個相同的法律關係， 而在這些法律之間產生矛盾的社會現象。”［10］根據《婚姻法》第17條第4項的規定， 夫妻一方在婚姻關係存續期間取得的遺產視為夫妻共同財產， 這無疑擴大了法定繼承人的範圍。從表面上看， 《婚姻法》第17條第4項是將夫妻一方在婚姻關係存續期間所取得的財產轉化為夫妻共同財產， 但實質上， 該條是用法律強制的方法把繼承人的配偶作為了遺產繼承人， 因為如果繼承發生， 遺產的實際所有人即包括了繼承人的配偶。《婚姻法》第17條第4項在確定夫妻共同財產的來源時， 忽略了其法律後果導致的對繼承人範圍的擴大， 從而不可避免地出現了法律衝突。司法中的難題是， 《繼承法》未賦予繼承人的配偶以法定繼承權， 致使繼承人的配偶無法根據《繼承法》主張權利。而《婚姻法》雖然賦予了繼承人的配偶以財產權利， 但因與《繼承法》存在法律衝突而使這一權利無法實現。

六、《婚姻法》第17條第4項使司法解釋三第7條第1款成為違法之作

《婚姻法》司法解釋三第7條第1款規定：“婚後由一方父母出資為子女購買的不動產， 產權登記在出資人子女名下的， 可按照婚姻法第十八條第 （三） 項的規定， 視為只對自己子女一方的贈與， 該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。”該規定明顯違反《婚姻法》第17條第4項， 因為按照《婚姻法》第17條第4項的規定， 婚後一方繼承或受贈的財產均為夫妻共同財產， 除非遺囑或贈與合同中明確說明該財產只歸夫或妻一方所有。在沒有特別說明的情況下， 強行適用《婚姻法》第18條第3項， 司法解釋三的這一規定顯然違反了作為其基本法的《婚姻法》， 成為以司法解釋改變法律的典型代表。

雖然《婚姻法》司法解釋三第7條有違反《婚姻法》第17條第4項之虞， 但該司法解釋的出臺無疑是法律適應社會現實的需要， 也是法律迴歸其本質的需要。在楊立新教授主編的婚姻法司法解釋 （三） 理解與適用中， 對該條的立法本意表述到：“現實生活中， 父母出資為子女結婚購房往往傾注全部積蓄， 甚至把自己養老的錢財全部搭進去， 一般也不會與子女簽署書面協議， 如果離婚時一概將房屋認定為夫妻共同財產， 勢必違背了父母為子女購房的初衷和意願， 實際上也侵害了出資購房父母的利益。”［11］在奚曉明法官主編的婚姻法司法解釋 （三） 理解與適用中， 就該條的出臺背景談到， “《婚姻法》及其司法解釋 （二） 第22條均規定， 當事人結婚後， 父母為雙方購置房屋出資的， 該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與， 但父母明確表示贈與一方的除外。隨著社會經濟的發展， 該規定日益顯露出一些侷限性。主要表現在：第一， 現實中很少出現‘父母明確表示贈與一方’的情形。一方面， 是因為父母在為子女購房出資時很少甚至不願設想將來子女離婚的可能；另一方面， ——即便父母在為子女購房出資時已經考慮了上述可能， 一般也不會明確表示贈與給自己子女一方以免另一方因此產生一些不必要的誤會， 以致影響夫妻感情。——第三， 在出現閃婚閃離情形時， 直接認定父母為子女購買房屋的出資為對夫妻雙方的共同贈與缺乏社會認同。”［12］二位編者均注意到了《婚姻法》第17條第4項在社會生活中適用上的困難， 但未提及該條本身存在的問題， 只是從現實合理性的角度論證了司法解釋 （三） 第7條的必要性， 但顯然這些是不夠的， 違反法律的司法解釋， 其合法性何在？

結論：廢除《婚姻法》第17條第4項

在廢除《婚姻法》第17條第4項的前提下， 上述所談到的種種問題將迎刃而解。

首先， 與《婚姻法》第18條第3項之間的法律困惑將不復存在。廢除《婚姻法》第17條第4項， 第18條第3項相應地修改為：“繼承或受贈所取得的財產為夫妻一方的個人財產， 但遺囑或贈與合同中明確表示贈與夫妻雙方的除外。”從文字表述上來說， 這種規定消除了法律為大眾設定的文字陷阱和文字遊戲， 能夠為大眾所理解和掌握；而且這種規定也消除了違背第三人即被繼承人或贈與人意願的可能， 更好地體現了意思自治的民法原則。

其次， 解決了法律漏洞與法律衝突問題。廢除《婚姻法》第17條第4項後， 繼承所取得的財產原則上屬於夫或妻的個人財產， 在離婚時相對方不再擁有分割該項財產的權利， 司法中的問題因而得以解決， 而且與《繼承法》的衝突也不復存在。至於廢除《婚姻法》第17條第4項是否減少了夫妻獲得共同財產的途徑、是否影響夫妻之間以及夫妻與對方父母之間的感情等等， 筆者認為不必為此擔憂。對夫妻共同財產和夫妻個人財產的認定， 應本著尊重財產來源、尊重人類對財產的自然情感、體現權利與義務相一致等原則， 這樣的法律才是符合人性的法律， 才能引導大眾建立正確的法律秩序和倫理秩序， 才能最大限度地滿足社會生活的需要。如果考慮得再深遠一些， 應該涉及到對女性的保護問題， 但筆者認為， 對女性的保護應該透過其他法律途徑來解決， 比如承認家務勞動的社會價值、為兒童和老人提供社會服務和社會保障從而使婦女有與男性平等的機會參與社會政治經濟活動、給予女性與男性相同的勞動報酬等等， 這將是一個系統工程， 也是從根本上提高女性家庭地位和社會地位的有效方法。

第三， 使司法解釋三第7條第1款取得合法地位。司法解釋三第7條第1款對解決司法實務中的問題無疑是有效的， 在筆者參加的由中國法學會反家暴網路組織的婚姻法司法解釋三研討會上， 一位來自唐山的法官說， 該條在司法實踐中受到法官的一致好評， 它解決了出資父母因子女離婚而導致的財產損害問題， 消解了大量的信訪案件。因為按照《婚姻法》第17條第4項的規定， 父母在子女婚後為其出資購買的房屋， 屬於子女的夫妻共同財產， 離婚時子女的配偶將分得一半的財產， 但出資的父母並不知道法律是怎樣規定的， 他/她們只知道這樣的處理結果不公平。法官按照法律作出的判決無法被離婚當事人的父母所接受， 因此很多老人選擇信訪以期解決問題， 結果可想而知。司法解釋三實施後， 法官有了新的法律依據， 解決了上述問題。但第7條第1款的合法性問題必須予以解決， 否則法律的嚴肅性將受到挑戰。因此廢除《婚姻法》第17條第4項是解決這一問題的根本所在。

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