按部就班——意定監護的生效

許多人認為：依據我國《民法典》第三十三條的規定，委託人（被監護人）與受託人（監護人）簽訂的書面意定監護協議，其法律性質屬於

附條件生效的合同

。挑選意定監護人，簽訂書面協議並進行公證後，意定監護協議只是成立，只有在符合“被監護人喪失或部分喪失民事行為能力”這個條件是，意定監護協議才發生效力。

這是對意定監護協議的誤解。為了更好地保護被監護人的利益，可以約定意定監護協議經協議人共同簽訂後生效，也可以約定意定監護協議經公證後生效。被監護人喪失或部分喪失民事行為能力，並不是意定監護協議生效的前提條件，而是

取得監護證書的前提條件

。

監護證書可以是公證機構出具的監護人資格公證書或人民法院指定監護人的判決書。取得監護證書的前提條件是被監護人喪失或者部分喪失民事行為能力。這個條件的成就與否，目前存在兩種觀點和做法：一是由人民法院依法認定，二是由當事人自我提前約定。

一、人民法院認定

（一）法律依據

根據我國《民事訴訟法》的規定，認定本人為無民事行為能力和限制民事行為能力必須經過宣告程式。意定監護制度沒有特別規定，也應參照適用此程式的相關規定。宣告公民行為能力案件由被申請人住所地基層人民法院管轄，由利害關係人向該公民住所地基層人民法院提出申請。

《民法典》第二十四條，不能辨認或者不能完全辨認自己行為的成年人，其利害關係人或者有關組織，可以向人民法院申請認定該成年人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。

《民事訴訟法》第一百九十四條 申請認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由利害關係人或者有關組織向該公民住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實和根據。

第一百九十五條 人民法院受理申請後，必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑑定。申請人已提供鑑定意見的，應當對鑑定意見進行審查。

第一百九十六條 人民法院審理認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應當由該公民的近親屬為代理人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為代理人。該公民健康情況許可的，還應當詢問本人的意見。

人民法院經審理認定申請有事實根據的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認定申請沒有事實根據的，應當判決予以駁回。

（二）申請材料——所需的訴訟材料

1、申請書、民事行為能力鑑定申請：申請書需明確宣告該公民為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，並寫明事實和根據。根據法律規定，申請認定公民民事行為能力需進行鑑定。因此，當事人需同時提交民事行為能力鑑定申請；

2、申請人的身份資訊：需提交身份證影印件或戶口本影印件；

3、被申請人的身份資訊：需提交公安機構開具的戶籍證明或戶口本影印件等戶籍證明材料；

4、申請人與被申請人的書面意定監護協議：由於意定監護打破了法定監護的親屬關係要求，故其必須有書面的意定監護協議為基礎，方可具備申請意定監護的資格；

5、被申請人的病歷材料：如殘疾證影印件、醫院診斷證明等；

6、其他：其他符合申請條件的相關證據材料。

（三）

宣告之前的法律責任

在宣告被監護人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力之前，受託人不能以監護人的身份履行監護職責，此時可由法定監護人代為處理相關事務。但

如果宣告期間出現需要急需處理的重大事項，鑑於意定監護協議的存在，此時的意定監護受託人不能完全置身事外，其應該向法定監護人提出事務處理建議供法定監護人參考

，如果沒有及時出具監護建議，將可能承擔相應的賠償責任。如果出具了監護建議，但法定監護人拒不接受的，可以作為免責事由。

二、當事人自我提前約定

許多人認為，

法院的行為能力宣告機械化,並不具有即時性,歷時較長,與意定監護制度設立的初衷相悖。

法定宣告制度無法急人之所需，費時費力，未必尊重本人主觀意願和保護人身權益。

意定監護協議的生效條件、失能標準和評估機構都可以由當時人自我提前約定，而不必僵硬地都由法定宣告。

允許本人預先做出行為能力欠缺後的人身與財產安排。當本人符合協議要求喪失或部分喪失行為能力時，意定監護人可申請公證機關頒發監護資格證書，持證書行使意定監護事項。

目前公證機關推廣的意定監護協議中，預先約定了可經由司法鑑定、醫學鑑定或法院來具體判斷本人是否“喪失或者部分喪失民事行為能力”。 監護協議生效時，可以由公證處出具監護資格證書，監護資格證書上應該標識監護許可權。

（一）法律依據

一些學者認為：民法典第二十四條規定的“可以”向人民法院申請認定該成年人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。“可以”二字或體現了法院行為能力認定的非必要性。

法條並沒有將法院的行為能力宣告作為成年被監護人喪失行為能力認定的必要要件，將行為能力宣告制度與意定監護制度適度脫鉤,對意定監護的法律程序意義重大。

（二）學術觀點

上海市普陀公證處公證員李辰陽以為：民法典第三十三條體現了立法者的聰慧，用“喪失或者部分喪失民事行為能力”這樣的表述，把“行動能力減弱”的人的狀態涵蓋進去了，也就是把那些“失能不失智”，尚沒有達到“限制或者無民事行為能力”，需要他人代理輔助自己完成自己意願的事務，可以交由“監護人”代理了。也就意味著“喪失或者部分喪失民事行為能力”包含了“行動能力減弱”和“意識能力減弱”兩個狀態，是意定代理和監護兩種制度的前後銜接。

意定監護實質並且準確的名稱應該稱為“意定持續代理和監護

”，由代理和監護兩種制度組成，而代理部分又包含了：一般代理和持續性代理組成。

人的心智慧力的衰減是個緩慢的過程，對於老年委託人或者同居生活群體而言，委託雙方已經存在較長時間的生活照管事實，委託人訂立契約只是希望把這種長久的生活狀態以法律認可的形式固定下來。

意定監護制度發展到現階段，訂立的法律文書絕大多數是屬於包含了委託代理和委任監護內容的轉移型契約，簽署之日起受託人即為本人的意定代理人，

在本人喪失或者部分喪失民事行為能力後，受託人自然過渡為本人的意定監護人。

（三）當事人自我提前約定的內容

1、 監護起始

1。1甲方有下列任何情形之一時，由乙方對甲方履行監護職責：

（1）喪失語言交流能力且無法透過其他途徑正確表達自己的意思；

（2）因交通等事故不能辨識自己的行為；

（3）因腦卒或其他疾病等造成認知障礙症不能辨識自己的行為並且症狀不可恢復、不可治癒；

（4）其他因精神、智力、年齡、疾病、身體障礙等原因，以至於不能辨識自己的行為。

1。2 甲方的以上情形，可由以下任何一種方式予以佐證：

（1）經三級甲等醫院做出診斷確診；

（2）經醫療機構副主任級及以上職稱醫生診斷確診；

（3）經司法鑑定機構進行鑑定；

（4）經人民法院判決為無或者限制民事行為能力人。

（四）監護人履行職責

當本人行為能力受限、所附條件生效時，公證機構透過審查核實醫療機構或司法鑑定機構出具的被監護人喪失或部分喪失行為能力的醫學證明或法院宣告被監護人喪失行為能力的裁判文書後，根據意定監護協議約定內容簽發公證文書，確認監護人監護資格。據此，監護人開始履行監護職責。當發生監護事件時，及時查詢意定監護協議，確認監護人身份，確保監護人資格確認工作的順利開展。此外，公證機關應當加強與各行政機關合作，完善監護資格證書的形式，明確監護人的監護許可權，

加強各機關對意定監護協議及監護人資格證書的認可度

。

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