重大爭議熱點問題：代持股權還原究竟是否需要繳稅？

一、代持股權定義

股權代持又稱委託持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。

二、法律性質

在此種情況下，實際出資人與名義出資人之間往往僅透過一紙協議確定存在代為持有股權或股份的事實。如果說股權代持還帶有一定模糊性的話，股權信託則是一個較早為人們所熟知並被很多信託投資公司應用的概念。

股權信託是指委託人將其持有的某公司的股權移交給受託人，或委託人將其合法所有的資金交給受託人，由受託人以自己的名義，按照委託人的意願將該資金定向投資於某公司，受託人因持有某公司的股份而取得的收益，歸屬於委託人指定的受益人。

雖然股權信託與股權代持都是委託人將股權委託給名義持有人持有，但股權代持相對於股權信託的概念外延要寬泛許多，如股權信託關注的是股權的收益，而股權代持則更多關注股權持有方式的隱蔽；股權信託注重信託人的具體管理運作，而股權代持多注重股權的歸屬；股權信託可操作的空間受到很多限制，信託投資公司也多用於職工持股中，而股權代持方式有多種多樣，操作更加靈活。

三、價值判斷

在關於對股權代持的看法上面，理論界比較流行的觀點有形式說和實質說兩種。形式說認為，從保護交易安全的角度出發，應僅將名義出資人視為公司股東。因為如果對有限責任公司來講，其有非常濃厚的人合性質，我國公司法賦予公司股東在股權轉讓中的表決權及優先購買權即無非不是強調公司的穩定性。

即使針對股份有限公司特別是上市公司，因為經營者的誠信和經營狀況的透明度直接影響到股市信心和千百萬人的切身利益，所以披露程度不可謂不高，如果任由股東採取股權代持之方式，勢必造成證券市場的無序和混亂。而實質說則認為，從當事人意思自治角度出發，

只要沒有觸及法律的禁止性規定或公共道德、公序良俗，交易當事人的真實意思應儘量予以滿足和保護，而不能簡單地憑登記或公示片面地違背交易者的真實願望。

四、股權代持法律關係

股權代持主要存在以下三種法律關係：

（一）實際股東與名義股東之間的法律關係

第一種法律關係僅涉及兩個個體，屬於個人法範疇，所以如果兩者出現爭議，只要能證明兩者存在股權代持關係，則實際股東的出資至少應從債權角度上得到確認。但問題是，股權對實際股東來講往往比因代出資產產生的債權更為重要。

在實際股東要求確認股東身份的問題上，有人認為應視股權代持合同的約定，如果合同中明確約定實際股東為真正股東並享有股東權益、承擔相應股東義務和責任，則應認定實際股東為真正股東。

（二）實際股東、名義股東與公司之間的法律關係

雖然股權代持關係建立在實際股東和名義股東之間，但處於對公司穩定性的綜合考慮第二種法律關係的考量便不可避免。如果實際股東隱瞞身份，名義股東按照實際股東的意志出面行使股東權利，在公司和公司其他股東對實際股東對股權代持事項並不知情的情況下，為維繫公司法律關係的穩定和保護其他股東的利益，不應鼓勵確認實際股東的股東身份。

如果實際股東雖然透過名義股東隱名，但公司和公司其他股東知悉實際股東的存在，實際股東直接行使股東權利並承擔股東責任。在這種情況下，公司或其他股東因知情而喪失了為保護公司穩定性的抗辯理由，而且實際股東以其股東身份參與公司的經營事務後，已不允許公司將實際股東的人格否定，而應同樣從維護公司穩定性角度承認實際股東為真正股東。

由於我國尚未引入“代名人”或“股權代持”等相關概念，所以法院在處理類似糾紛中應要求公司變更實際股東為登記股東。

（三）實際股東、名義股東與公司外第三人之間的法律關係

在第三種法律關係中，保護真正權利人和保護善意第三人是一對矛盾。在這個資訊紛繁複雜的世界，要求交易者探究公司登記之外的隱名股東幾乎不可能，也不利於保護交易安全，正是因此，近代民法理論才確立了善意取得、保護善意第三人、表見代理等民法基本原則。

所以，當股權被名義股東擅自出讓，實際股東無權以名義股東未取得其同意為由進行抗辯，同樣，當名義股東因出資不實或其他原因被追討股東責任時，也無權以自己不是實際股東為由進行抗辯。另外，當第三人有正當理由不知曉工商登記的內容並視實際股東為股東，則實際股東不得以非登記股東為由進行抗辯。

誠然，倘若隱名的目的是為了規避法律，如有些是為了享受外資優惠政策而使外國公司或個人代持中國公司或個人的股權，有些是為了迴避法律的人數和行業限制，有些是為了取得稅收優惠。根據合同法的基本原理，違反法律規定的約定是無效的，因此隱名股東的資格不能得到法律的認可。

股權代持作為一種股權處理方式無疑將繼續存在下去，即使其操作結果在現階段仍存在未知數，即使此類爭議和訴訟案件仍在繼續。有鑑於此，希望我國相關最高立法和司法機關儘快出臺相關法律或司法解釋，為股權代持的規範運作提供權威性依據。

五、將代持股權還原至實際股東真實持有稅務問題

擬上市企業如存在股權代持情形，為確保符合股權清晰的上市條件，通常需要對股權代持情形予以清理1。將代持股權還原至實際股東真實持有系常見的清理方式之一，

但現行稅收相關法律、法規

對於代持股權還原涉稅問題未予以明確

，導致稅收實務中不同地方稅務部門、甚至同一地方稅務部門針對不同代持還原方式的徵稅處理均存在差異。

下面結合實務案例對該等問題予以梳理說明，旨在為股權代持方案設計及避免代持股權還原徵稅等提供建議。

（一）、差異的徵稅處理

1.政策處理依據

對於代持股權還原的稅務處理，現行的主要政策處理依據為《國家稅務總局關於企業轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公告》（2011年第39號，以下簡稱“39號公告”），其中規定“因股權分置改革造成原由個人出資而由企業代持有的限售股，企業在轉讓時按以下規定處理：……依法院判決、裁定等原因，透過證券登記結算公司，企業將其代持的個人限售股直接變更到實際所有人名下的，不視同轉讓限售股。”

39號公告所述“代持股權還原不視同轉讓”包含四個限定條件：（1）因股權分置改革原因形成；（2）個人出資而由企業代持有；（3）依法院判決、裁定等原因；（4）透過證券登記公司變更。滿足上述限定條件的代持股權還原，不視同股份轉讓。

除此之外的代持股權還原，能否參照適用39號公告？廈門稅務局今年釋出《關於市十三屆政協四次會議第1112號提案辦理情況答覆的函》（廈稅函〔2020〕125號，以下簡稱“125號函”）予以迴應，明確39號公告適用情形僅限於限售股。

但針對限售股以外的代持股權還原徵稅處理，目前稅收實務中存在兩種截然相反的處理態度：

觀點1系目前主流觀點，究其原因，筆者推測一方面系因現行稅收相關法律法規對於代持股權還原涉稅問題未予以明確，稅務機關為了填補徵管漏洞傾向於按照第一種觀點操作，另一方面納稅人為了降低法律風險也有意向配合稅務機關繳納稅款。

但此種觀點存在較大爭議，因代持股權還原情形下，代持股權的實際所有人並未發生變更，實際上並未發生股權轉讓，如進行徵稅則與39號公告所體現“代持股權還原不視同轉讓”的制度理念存在一定背離。

在筆者經辦的相關案件中，多數地方稅務部門遵循觀點1進行操作，但也有部分地方稅務部門亦遵循觀點2進行操作，認定代持股權還原不視同轉讓，但需要當事人提交可充分證明股權代持關係的材料，如股權代持協議、代持關係確認書、出資款轉賬流水或法院就股權代持事項作出的判決/裁定/調解書等，以證明股權代持關係的真實性。

2.相關實務案例

從上述案例可以看出，透過簽署股權轉讓暨代持股權還原協議方式進行代持股權還原，稅務部門通常認定當事方之間發生了股權轉讓，如當事方在股權轉讓暨代持股權還原協議約定的轉讓價格偏低，則稅務部門通常會對相關股權轉讓收入進行核定。司法確權途徑下的代持股權還原，稅務部門通常尊重法院對於股權代持關係的認定，而不再徵收稅款。

（二）、存在的問題

1.對代持股權還原行為徵稅曲解了民商事法律關係實質

如前述，代持股權還原並非真正意義的股權轉讓，股權代持雙方系代持合同關係，因雙方代持合同關係的解除，代持股權需變更至實際所有人名下，但整個過程中代持股權的實際所有人並未發生變更，代持股權實際並未發生轉移。

因此對將代持雙方代持股權還原行為認定為股權轉讓並進行徵稅則曲解了代持雙方關係實質及代持股權還原行為實質。

2.不同還原方式差異徵稅態度亦影響稅收的公平、公正及公信力

稅務部門針對代持雙方透過解除代持協議暨協議轉讓方式還原及透過司法確權方式還原的差異徵稅態度亦影響稅收的公平、公正及公信力。首先，如果強行要求企業“股權代持”行為的真實性與合法性均需要透過司法程式進行確認，這無疑將給司法機關增加不必要的工作負擔，從而造成對司法資源的極大浪費，

如上述表格中的第7項案例：劉仲寶、常鳴股權轉讓糾紛案；其次，現行司法實踐中發生虛假訴訟的案例也不鮮見，因此透過法院裁決的途徑並不能完全保證“股權代持關係”的真實性；最後，針對非司法確權途徑下的股權還原行為，若一律拒絕給予其“免稅待遇”，似乎對納稅人也不甚公平，畢竟納稅人偽造合同文字的可能性問題在其他民事交易領域中也同樣存在。

（三）、建議

在現實的經濟生活中，基於商業利益、風險規避等多重因素考量，實際出資人需要委託他人代為持有股權，為避免代持股權還原可能面臨的法律風險及稅負成本，筆者建議如下：

1.謹慎選擇代持主體

根據《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》的規定，繼承或將股權轉讓給其能提供具有法律效力身份關係證明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人的，股權轉讓收入明顯偏低時，視為有正當理由，如上述表格中的第5項案例。

因此，與選擇具有親屬關係的代持主體往往比單純的商業夥伴更可靠，親屬關係在進行股權轉讓時可以產生節稅效應，並且在應對IPO稽核時親屬之間代持安排也通常被認為更真實、合理。

2.儲存證明代持關係的相關材料

股權代持雙方應注意儲存股權代持協議、代持關係確認書、實際股東出資的支付憑證、分紅款支付憑證、實際股東指示名義股東代為行使股東權利的相關檔案等。如條件允許，建議代持雙方對代持協議等進行公證，以便在後續代持股權還原中提供強有力的證據。

同時，納稅義務人及公司應加強與稅務機關的溝通交流，盡最大可能維護自身的合法權益，以爭取到最優的稅務安排。

3.簽訂的股權代持協議應明確相關稅務成本承擔問題

根據《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》的規定，個人股權轉讓所得個人所得稅，以股權轉讓方為納稅人，以受讓方為扣繳義務人。根據《寧波市地方稅務局企業所得稅熱點政策問答》（2014年第一期），納稅人採用法律許可或不禁止的方式代持的股份發生轉讓的，仍應按納稅人名義上採用的具體方式所對應的納稅義務進行納稅，股份依法登記的形式所有人為納稅人，稅務部門應依法徵稅，另有規定的除外。

目前大多數地方通常都是將形式上的股權持有人（受託人）而非事實的股權持有人（委託人）認定為股權轉讓的納稅義務人。因此，由於代持股權還原可能承擔稅務成本，如果約定不明確，代持人很可能被稅務機關要求承擔相關個稅時處於非常被動的地位。因此，建議代持雙方簽訂的股權代持協議應明確相關稅務成本承擔問題。

文中備註：

［1］股權代持的清理方式主要包括如下：（1）代持人將所代持的股權轉讓給被代持人或其控制的主體（無償），進行代持股權還原；（2）被代持人將實際出資額轉讓給代持人或其指定第三方（有償）。本文主要說明代持股權還原即上述第1種清理方式下涉及的稅收問題。