私募基金的募集流程、合規要點及反面教材

私募基金的募集遠遠不只有基金合同一個檔案這麼簡單（儘管基金合同是最重要的檔案），在中國的監管環境下還需要遵守一套既定的程式和要求，否則基金就難以合規地完成募集，將來亦極有可能發生糾紛。

一、基金募集概述

根據中國證券投資基金業協會（“

AMAC

”）《私募投資基金募集行為管理辦法》及行業內的慣常做法，基金募資流程通常為：有限度的公開宣傳→特定物件確定→投資者適當性匹配→基金產品推介→基金風險揭示→合格投資者確認→基金合同簽署→投資冷靜期→回訪確認。

注：（1）對於第8項“投資冷靜期”，私募證券投資基金合同應嚴格適用《私募投資基金募集行為管理辦法》的要求，而私募股權投資基金合同則有一定靈活適用的空間［1］；（2）對於第9項“回訪確認”，AMAC鼓勵適用《私募投資基金募集行為管理辦法》的規定，暫非強制性要求［2］。

私募基金可以由基金管理人自行募集，也可以由基金管理人委託給在中國證監會註冊取得基金銷售業務資格並已成為AMAC會員的機構（“

基金銷售機構

”，與管理人合稱“

募集機構

”）募集［3］。基金銷售機構包括專門從事基金銷售業務的機構（“

獨立銷售機構

”）以及其他從事基金銷售業務的機構（如商業銀行、證券公司、期貨公司、保險公司、保險經紀公司、保險代理公司、證券投資諮詢機構等）。

需要注意的是，在證監會《公開募集證券投資基金銷售機構監督管理辦法》（證監會令第175號，2020年10月1日起生效）生效後，獨立基金銷售機構只能從事公募基金及私募證券投資基金銷售業務，不能再銷售私募股權投資基金產品；換言之，此前依賴於獨立基金銷售機構募集資金的私募股權投資基金產品今後無法繼續透過獨立基金銷售機構募集資金，只能由管理人自行募集或委託非獨立基金銷售機構募集［4］。

合規要點

管理人委託募集的，需要與基金銷售機構應當簽署書面基金銷售協議，並將協議中關於私募基金管理人與基金銷售機構權利義務劃分以及其他涉及投資者利益的部分作為基金合同的附件。此外，管理人委託募集的，不因委託募集而免除其依法承擔的責任。

基金募集完畢後，應當在20個工作日內透過AMBERS系統向AMAC進行備案。［5］

二、基金募集流程

1. 有限度的公開宣傳

有別於公募基金，私募基金是以非公開方式的、面向特定投資者募集的投資基金，它的私募屬性決定了其不得對社會公眾公開宣傳。儘管如此，私募基金管理人可以透過合法途徑公開宣傳自身的品牌、發展戰略、投資策略、管理團隊、高管資訊以及由AMAC公示的已備案私募基金的基本資訊［6］。

合規要點

不可以公開宣傳擬募集的私募基金產品。

可以公開宣傳管理人的資訊和過往業績，但不得虛假宣傳。

2. 特定物件確定

在向投資者推介私募基金之前，募集機構應當採取問卷調查等方式履行特定物件確定程式，對投資者風險識別能力和風險承擔能力進行評估；投資者應當以書面形式承諾其符合合格投資者標準。問卷調查主要內容應包括但不限於以下方面：

（一）投資者基本資訊，其中個人投資者基本資訊包括身份資訊、年齡、學歷、職業、聯絡方式等資訊；機構投資者基本資訊包括工商登記中的必備資訊、聯絡方式等資訊；

（二）財務狀況，其中個人投資者財務狀況包括金融資產狀況、最近三年個人年均收入、收入中可用於金融投資的比例等資訊；機構投資者財務狀況包括淨資產狀況等資訊；

（三）投資知識，包括金融法律法規、投資市場和產品情況、對私募基金風險的瞭解程度、參加專業培訓情況等資訊；

（四）投資經驗，包括投資期限、實際投資產品型別、投資金融產品的數量、參與投資的金融市場情況等；

（五）風險偏好，包括投資目的、風險厭惡程度、計劃投資期限、投資出現波動時的焦慮狀態等。

合規要點

特定物件確認程式可以採取線上方式，也可以採取線下方式。

未經特定物件確定程式，不得向投資者推介任何私募基金產品。

特定物件確定程式的評估結果有效期最長3年，有效期後再次向該投資者推介私募基金時，需要重新履行特定物件確定程式。

3. 投資者適當性匹配

投資者適當性，是指基金募集機構在銷售基金產品或者服務的過程中，根據投資者的風險承受能力銷售不同風險等級的基金產品或者服務，把合適的基金產品賣給合適的投資者。因此，募集機構必須對投資者的適當性進行審查，併為其匹配相應風險等級的私募基金產品。

現行監管規定［7］對專業投資者和普通投資者實行差異化管理：

對於專業投資者，募集機構可以

自行選擇

是否對專業投資者進行細化分類和管理。

對於普通投資者，募集機構

應當

確定普通投資者的風險承受能力，對其進行細化分類和管理；普通投資者在資訊告知、風險警示、適當性匹配等方面享有特別保護。

3.1. 專業投資者

根據證監會《證券期貨投資者適當性管理辦法》第八條，符合下列條件之一的是專業投資者：

（一）經有關金融監管部門批准設立的金融機構，包括證券公司、期貨公司、基金管理公司及其子公司、商業銀行、保險公司、信託公司、財務公司等；經行業協會備案或者登記的證券公司子公司、期貨公司子公司、私募基金管理人。

（二）上述機構面向投資者發行的理財產品，包括但不限於證券公司資產管理產品、基金管理公司及其子公司產品、期貨公司資產管理產品、銀行理財產品、保險產品、信託產品、經行業協會備案的私募基金。

（三）社會保障基金、企業年金等養老基金，慈善基金等社會公益基金，合格境外機構投資者（QFII）、人民幣合格境外機構投資者（RQFII）。

（四）同時符合下列條件的法人或者其他組織：

（1）最近1 年末淨資產不低於2，000 萬元；

（2）最近1 年末金融資產［8］不低於1，000 萬元；

（3）具有2 年以上證券、基金、期貨、黃金、外匯等投資經歷。

（五）同時符合下列條件的自然人：

（1）金融資產不低於500 萬元，或者最近3 年個人年均收入不低於50 萬元；

（2）具有2 年以上證券、基金、期貨、黃金、外匯等投資經歷，或者具有2 年以上金融產品設計、投資、風險管理及相關工作經歷，或者屬於本條第（一）項規定的專業投資者的高階管理人員、獲得職業資格認證的從事金融相關業務的註冊會計師和律師。

3.2. 普通投資者

根據證監會《證券期貨投資者適當性管理辦法》第十條和AMAC《基金募集機構投資者適當性管理實施指引（試行）》第二十六條，專業投資者之外的，符合法律、法規要求，可以從事基金交易活動的投資者為普通投資者。基金募集機構要設計風險測評問卷，並對普通投資者進行風險測評。

AMAC《基金募集機構投資者適當性管理實施指引（試行）》要求募集機構將普通投資者按照其風險承受能力由低到高至少分為C1（含風險承受能力最低類別）、C2、C3、C4、C5五種型別。相應地，募集機構應當將基金產品按照風險由低到高至少分為R1、R2、R3、R4、R5五個等級，而私募股權投資基金大多是最高風險等級（R5）產品。

普通投資者適當性匹配原則如下：

（一）C1型（含最低風險承受能力類別）普通投資者可以購買R1級基金產品或者服務；

（二）C2型普通投資者可以購買R2級及以下風險等級的基金產品或者服務；

（三）C3型普通投資者可以購買R3級及以下風險等級的基金產品或者服務；

（四）C4型普通投資者可以購買R4級及以下風險等級的基金產品或者服務；

（五）C5型普通投資者可以購買所有風險等級的基金產品或者服務。

4. 基金產品推介

募集機構應當自行或者委託第三方機構對私募基金進行風險評級，建立科學有效的私募基金風險評級標準和方法。根據私募基金的風險型別和評級結果，向投資者推介與其風險識別能力和風險承擔能力相匹配的私募基金。

私募基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得透過報刊、電臺、電視、網際網路等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和佈告、傳單、手機簡訊、微信、部落格和電子郵件等方式，向不特定物件宣傳推介。

4.1. 推介產品時的禁止行為

根據《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十四條的規定，募集機構及其從業人員推介私募基金時，禁止有以下行為：

（一）公開推介或者變相公開推介；

（二）推介材料虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；

（三）以任何方式承諾投資者資金不受損失，或者以任何方式承諾投資者最低收益，包括宣傳“預期收益” “預計收益” “預測投資業績”等相關內容；

（四）誇大或者片面推介基金，違規使用“安全” “保證” “承諾”“保險”“避險”“有保障”“高收益”“無風險”等可能誤導投資人進行風險判斷的措辭；

（五）使用“欲購從速”“申購良機”等片面強調集中營銷時間限制的措辭；

（六）推介或片面節選少於6個月的過往整體業績或過往基金產品業績；

（七）登載個人、法人或者其他組織的祝賀性、恭維性或推薦性的文字；

（八）採用不具有可比性、公平性、準確性、權威性的資料來源和方法進行業績比較，任意使用“業績最佳”“規模最大”等相關措辭；

（九）惡意貶低同行；

（十）允許非本機構僱傭的人員進行私募基金推介；

（十一）推介非本機構設立或負責募集的私募基金；

（十二）法律、行政法規、中國證監會和AMAC禁止的其他行為。

4.2. 推介產品時的禁止渠道

根據《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十五條的規定，募集機構不得透過下列媒介渠道推介私募基金：

（一）公開出版資料；

（二）面向社會公眾的宣傳單、佈告、手冊、信函、傳真；

（三）海報、戶外廣告；

（四）電視、電影、電臺及其他音像等公共傳播媒體；

（五）公共、入口網站連結廣告、部落格等；

（六）未設定特定物件確定程式的募集機構官方網站、微信朋友圈等網際網路媒介；

（七）未設定特定物件確定程式的講座、報告會、分析會；

（八）未設定特定物件確定程式的電話、簡訊和電子郵件等通訊媒介；

（九）法律、行政法規、中國證監會規定和AMAC自律規則禁止的其他行為。

合規要點

私募基金推介材料應由私募基金管理人制作並使用，私募基金管理人應當對私募基金推介材料內容的真實性、完整性、準確性負責。

募集機構應當採取合理方式向投資者披露私募基金資訊，揭示投資風險，確保推介材料中的相關內容清晰、醒目。

私募基金推介材料內容應與基金合同主要內容一致，不得有任何虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。

5. 基金風險揭示

在完成投資者適當性匹配後，在簽署基金合同之前，募集機構需要向投資者進行風險揭示，並與投資者簽署風險揭示書。風險揭示書的內容包括但不限於：

（一）私募基金的特殊風險，包括基金合同與AMAC合同指引不一致所涉風險、基金未託管所涉風險、基金委託募集所涉風險、外包事項所涉風險、聘請投資顧問所涉風險、未在AMAC登記備案的風險等；

（二）私募基金的一般風險，包括資金損失風險、基金運營風險、流動性風險、募集失敗風險、投資標的的風險（僅適用於私募股權投資基金）、稅收風險等；

（三）投資者對基金合同中投資者權益相關重要條款的逐項確認，包括當事人權利義務、費用及稅收、糾紛解決方式等。

6. 合格投資者確認

在完成私募基金風險揭示後，募集機構應當要求投資者提供必要的資產證明檔案或收入證明，證明其屬於合格投資者。

6.1. 合格投資者

根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十二條及《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十八條，證監會及AMAC認定的“合格投資者”是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資於單隻私募基金的金額不低於100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：

（一）淨資產不低於1000萬元的單位；

（二）金融資產［9］不低於300萬元或者最近三年個人年均收入不低於50萬元的個人。

6.2. 當然合格投資者

目前尚未有明確的法律法規或自律規則對“當然合格投資者”作出明確的定義，目前僅證監會《私募投資基金監督管理暫行辦法》與AMAC《私募投資基金募集行為管理辦法》對“當然合格投資者”的範圍進行了列舉式規定（差異部分以加粗字型顯示）［10］：

7. 基金合同簽署

募集機構在完成前述適當性匹配、風險揭示和合格投資者確認等程式後，方可與投資者簽署基金合同。關於基金合同條款的分析和要點，可參見《私募基金實踐（一）——LPA經濟性條款解析》和《私募基金實踐（二）——LPA治理性條款解析》。

需要注意的是，在基金合同中乃至整個募集流程中都應當避免“保本保收益”的表述。依據現行的監管要求［12］，私募基金管理人被禁止在募資時向投資者承諾或採取任何直接或間接的保本保收益安排。結合目前的監管及實踐情況，可能構成保本保收益約定的情形主要包括但不限於：

基金合同或推介資料中存在含保本保收益內涵的表述，如零風險、收益有保障、本金無憂等。

向投資者口頭或者透過簡訊、微信等各種方式承諾保本保收益。

與投資者私下籤訂回購協議或承諾函等檔案，直接或間接承諾保本保收益。

私募證券基金管理人以自有資金認購的基金份額先行承擔虧損的形式提供風險補償等保證，變相保本保收益。

私募證券基金管理人透過設定增強資金、費用返還等方式調節基金收益或虧損，變相保本保收益。

採取滾動發行等方式，使得基金產品的本金、收益、風險在不同投資者之間發生轉移，實現產品保本保收益。

私募基金產生虧損時，私募基金管理人自行籌集資金償付或者委託其他機構代為償付。

8. 投資冷靜期

對於私募證券投資基金，其基金合同應當約定，投資冷靜期自基金合同簽署完畢且投資者交納認購基金的款項後起算。

對於私募股權投資基金、創業投資基金等其他私募基金，其基金合同關於投資冷靜期的約定可以參照前款對私募證券投資基金的相關要求，也可以自行約定。

合規要點

通常投資冷靜期應不少於二十四小時。

募集機構在投資冷靜期內不得主動聯絡投資者。

9. 回訪確認

在投資冷靜期滿後，募集機構應當指令本機構從事基金銷售推介業務以外的人員以錄音電話、電郵、信函等適當方式進行投資回訪。回訪通常包括如下內容：

（一）確認受訪人是否為投資者本人或機構；

（二）確認投資者是否為自己購買了該基金產品以及投資者是否按照要求親筆簽名或蓋章；

（三）確認投資者是否已經閱讀並理解基金合同和風險揭示的內容；

（四）確認投資者的風險識別能力及風險承擔能力是否與所投資的私募基金產品相匹配；

（五）確認投資者是否知悉投資者承擔的主要費用及費率，投資者的重要權利、私募基金資訊披露的內容、方式及頻率；

（六）確認投資者是否知悉未來可能承擔投資損失；

（七）確認投資者是否知悉投資冷靜期的起算時間、期間以及享有的權利；

（八）確認投資者是否知悉糾紛解決安排。

在回訪程式中，未經回訪確認成功，投資者交納的認購基金款項不得由基金募集賬戶劃轉到基金財產賬戶或託管資金賬戶，私募基金管理人不得投資運作投資者交納的認購基金款項。投資者在募集機構回訪確認成功前有權解除基金合同，出現前述情形時，募集機構應當按合同約定及時退還投資者的全部認購款項。

合規要點

回訪必須發生在投資冷靜期後，在投資冷靜期內進行的回訪確認無效。

回訪過程不得出現誘導性陳述。

就目前而言，AMAC對前述回訪要求持鼓勵態度，暫非強制性要求。

建議私募基金管理人儘早建立完善的回訪制度，以應對將來的監管趨勢及合規要求。

三、一些反面教材

我們在此列舉過去三年證監會及其派出機構、AMAC對於私募基金的處罰/處分中比較典型的違規募集情形，作為反面教材，供基金管理人和投資者在募集時予以特別關注：

向非合格投資者募集。

向不特定投資者公開宣傳推介私募產品。

委託不具有基金銷售業務資格的機構推介私募基金。

向投資者承諾投資本金不受損失或最低收益（例如，與投資者簽訂回購協議等）。

推介材料與基金合同不符（例如，宣傳推介材料與基金合同以及協會登記備案系統中填報的產品存續期不一致，投資範圍不一致等）。

未對私募基金進行風險評級。

單隻產品募集人數超過法律法規規定的特定數量。

募集檔案不規範（例如，合同僅有募集機構簽章，未由投資者簽字確認）。

存在私募基金推介時的禁止行為（例如，在材料中宣稱全國第一，或僅片面介紹部分產品的過往業績）。

資訊披露不實。

未落實投資者風險評估要求，投資者沒有簽署合格投資者承諾書或風險揭示書。