建築企業工程分包合規性審查

一、工程分包行為的基本概念及其合法性

工程分包行為是指承包人承包工程後，將其承包範圍內的部分工程交由第三人完成的行為。我國法律不禁止分包建設工程，但為規範分包行為作出了明確的強制性禁止性規定。反推之，合法的分包行為主要應當滿足如下條件：第一、分包人應當具備相應資質；第二、分包已經發包人同意或系總承包合同中約定的分包；第三、分包工程非為主體部分的勘察、設計工程及主體結構施工工程；第四、非多次分包（但作為分包人的專業承包人可將專業工程中的勞務作業分包給勞務承包人）

二、建築企業分包行為的分類

（一）根據分包行為是否符合法律法規的規定，可分為合法分包、違法分包

《住房和城鄉建設部關於印發建設工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》（建市規〔2019〕1號）第十一條規定：“本辦法所稱違法分包是指承包單位承包工程後違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。” 該通知第十二條規定：“存在下列情形之一的，屬於違法分包：（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；（二）施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；（三）施工總承包單位將施工總承包合同範圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；（四）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；（五）專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；（六）專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建築材料款和大中型施工機械裝置、主要週轉材料費用的。”

合法分包則指除上述違法分包情形以外的分包。

（二）根據分包工程內容的不同可分為專業工程分包和勞務作業分包

《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（2014修正）規定：“本辦法所稱施工分包，是指建築業企業將其所承包的房屋建築和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建築業企業完成的活動。”

專業工程分包，是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建築業企業完成的活動。

勞務作業分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。

三、建設工程分包行為的主要法律風險

（一）分包人不具備分包資質

根據《建築業企業資質管理規定》，建築業企業資質分為施工總承包、專業承包和施工勞務三大序列。其中施工總承包序列設有12個類別，一般分為4個等級（特級、一級、二級、三級）；專業承包序列設有36個類別，一般分為3個等級（一級、二級、三級）；施工勞務序列不分類別和等級。但在建築業施工現場，經常出現分包人不具有施工資質或超越其資質規定承攬專案的現象，掛靠或直接由不具有營業執照的團體和個人承包工程的現象也屢屢出現。

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋 ［2020］25 號）明確規定承包人未取得資質、借用資質、超越資質簽訂的建設工程施工合同均屬無效合同。總承包單位在選擇分包單位時，若不認真審查分包方的主體資格、資質等級等內容，分包人簽約進場後因其與總包企業簽訂的分包合同無效，存在拖延影響工期總體進度、分包工程質量不可控、費用超支、阻工鬧事等法律風險。

（二）分包合同簽訂不規範

分包合同是明確總承包企業與分包人之間權利義務的核心法律檔案，實踐中經常出現名為分包合同，實質卻是轉包合同，或者名為勞務分包，實質卻是違法分包的情形；或者總承包單位在未與分包人簽訂合同前就讓分包人先行進場施工，致使雙方在合同價格形式、權利義務、違約責任等重要條款中難以形成一致意見，造成扯皮現象，繼而影響工期進度；在合同簽訂形式要件上，容易出現分包合同未加蓋騎縫章、以手寫方式填充範本空白處卻未加蓋雙方印章、合同頁中存在空白頁等極易引發糾紛的情況。

（三）分包人用工法律風險

建設工程用工具有勞動力人員較多、人員構成複雜、流動性較強、用工形式多樣等特點，在分包用工方面主要的問題是工傷事故防處和農民工工資保障兩方面。

不具備用工主體資格的分包人所僱傭人員在施工現場受傷後，大多數會先向當地的勞動爭議仲裁委員會申請確認勞動關係，希望透過仲裁委確認與具備用工主體資格的發包人存在勞動關係，進而要求發包人承擔工傷賠償責任和其他經濟賠償。還有些分包人會利用“農民工討薪”做文章，從而給總承包企業造成輿論壓力，繼而導致總承包企業在代付農民工工資後無法追償的情況。

四、針對建設工程分包合規性建議

新的法治環境和市場環境，催生新的規則。合乎這些規則企業發展就能越來越強，背離這些規則企業面臨的風險就越來越大。這些規則如：對訴訟案件的執行力度越來越大、對施工企業的誠信要求越來越嚴、對轉包掛靠的的打擊力度越來越大，所以，建築企業應該以合規建設為契機，重新思考競爭力和風險問題，重新思考短期達標與長久利益的問題，以期實現企業的長遠發展或轉型。

（一）建築企業整體需完善合規體系建設

施工企業最重要的三點，資質、資信和現金流，三者缺一不可。但這三者卻非常脆弱，發生一次安全事故都可能被禁標甚至吊銷資質，一個專案掛靠或轉包被披露就會被扣減信用分，一個投資或大額墊資專案失敗就喪失幾千萬、幾個億的現金流。因此，施工企業必須重視合規，必須有合規意識。企業需制定完備的合規管理體系，合規體系的建立並不是改公司章程、增加一個合規制度、成立一個合規部門那麼簡單，而是要在公司主要領導的主抓下，各業務體系共同努力，對所有業務板塊、業務流程的重新梳理，剔除違規的、合規要求不明確的、責任沒有落實到人的制度流程，創造出一些合規的、有競爭力、避免不同體系之間交叉時存有管理空白地帶的制度流程。

（二）企業需有效識別分包人主體資質

總承包單位必須事先對擬選定的分包人進行主體資格與專業資質的審查，建立合格分包人名錄、分包人資訊資料庫等，查驗分包人營業執照、資質證書、安全生產許可證、法人機構程式碼證及稅務登記證等證照原件，結合其施工業績，分析、判斷分包人是否具備承包專業工程及勞務作業的能力，能否承攬將要分包的工程及勞務作業等。

（三）企業需明確分包合同內容，防止違法分包

工程分包要透過合同約定雙方權利義務，分包合同應對分包內容、質量標準、價款支付、工期進度及爭議解決等問題予以明確。如果沒有簽訂分包合同或簽訂合同存有瑕疵，就會使分包事項，甚至分包主體都處於不確定的狀態，給工程專案管理帶來許多風險。

正確識別工程轉包和工程分包，在法律規定範圍內，依法進行工程專業分包及勞務分包，選擇合格的分包人，嚴格履行工程分包的審批程式，避免因程式性錯誤引起不必要的風險。在簽訂分包合同的過程中，引入法務人員全程參與，從合同約定的內容辨別分包合同的實質，認真評審分包合同條款，嚴格審查合同的實質和形式要件，避免因合同約定不明確而引起糾紛的發生。

（四）企業需保護施工人員合法權益，消除拖欠工資、工傷隱患

在分包前，嚴格審查勞務分包人的主體資格與資質、工程業績，簽訂合法有效的分包合同，杜絕轉包、掛靠和違法分包的現象，加強勞務分包管理。要求勞務分包人提供與進場農民工簽訂的書面勞動合同，建立用工實名登記臺賬，嚴禁未與勞務分包人簽訂勞動合同的用工人員進入施工現場。加強對管理人員和勞務人員的安全防範意識，監督勞務分包人的施工環境和勞動保障條件，及時指出存在的安全問題並限期整改，盡力消除農民工工傷隱患。嚴格按照《保障農民工工資支付條例》（國令第 724 號）第四章對工程建設領域的特別規定，施工總承包單位應開設農民工工資專用賬戶，用於支付該工程建設專案農民工工資，對分包人的農民工工資發放問題，明確要求分包人按月考核農民工工作量並編制工資支付表，施工總承包單位透過農民工工資專用賬戶代發相應工資等。