如何認定“違約金”是否過高？

《民法典》合同編第585條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金戶，還應當履行債務。”

在判斷約定違約金是否過高以及調低的幅度時,一般應當以對債權人造成的損失為基準。

司法實踐中對此掌握的標準一般是,當事人約定的違約金超過造成損失的30%的,一般認定為“過分高於造成的損失”,但對此不應當機械適用,避免導致實質上的不公平。此時,可以綜合考慮辯論終結前出現的以下因素：

01合同履行情況

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在合同履行瑕疵較為輕微，例如違約時間很短，可以適當調整違約金的數額。如果部分履行對債權人意義甚微，則應審慎酌減違約金。

02當事人過錯程度。

債務人主觀過錯程度較小或者債權人也有過錯時，可以適當調整違約金的數額。在違約方屬於惡意違約的場合，例如雙方當事人簽訂合同後，在履約的時候突然價格上漲，賣方違約將貨物賣給別人而不賣給原已簽訂合同的買方，違約金的調整應當體現出對惡意違約的懲罰。在違約但非違約方也有過失的場合，違約金的調整就不應過多體現懲罰色彩。

03預期利益。

預期利益實現的可能性較大時，酌減違約金應當更為審慎，此時，應考慮債權人的一切合法利益，而不僅僅是財產上的利益。

04當事人的主體身份。

如果債務人是商事主體，其對違約風險的預控制能力更強。《德國商法典》第348條就規定，商人在其營業中約定違約金的不得依《德國民法典》的規定減少，這可能過於絕對，但至少在此時，違約金應當更為審慎。在經營者和消費者之間以格式合同為載體的交易關係之中果違約金債務人是消費者，當事人締約地位強弱、是否適用格式合同也是可以斟酌考慮的因素。

05其他因素。

例如，債務人給付約定違約金達到了可能嚴重影響債務的生存的程度；債務人因違約而獲利的，也可以予以考慮。

在實際損失無法確定時，可以斟酌考慮合同標的總價款、一定倍數的租金或者承包金、通常利率一定倍數、投資性質合同中的投資總額的一定比例等。借款合同的期內利息法定限額規則，基於禁止法律規避的考慮，也應延伸適用於針對遲延還款所約定的違約金。但是，除借款合同之外的雙方合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，並非借款合同項下的還款義務，不應當以受法律保護利率的上限判斷違約金的是否過高的標準。

人民法院或者仲裁機構應當根據公平原則和誠實信用原則，對上述因素予以綜合權衡，避免簡單地採用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平。

應當注意的是，當事人關於定金的約定，適用定金罰則後也可能會出現出高於造成的損失的情形，此時可以參照適用本款規定，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。