關於罪刑法定原則和類推制度取消的背景條件？

Icarus鬼2022-09-07 20:31:21

這個我一定要答一下。曾經在圖書館翻過一本書，書名大概是《新中國60年法學爭論錄：刑法卷》，其中刑法界第一大爭論就是要不要罪刑法定。全文看下來，具體的內容可能並沒記下多少，但是給我的感覺很深刻——觸目驚心，心有餘悸。

83嚴打使其根本沒有罪刑法定原則！！

因為79刑法根本上否定了罪刑法定原則！！

《中華人民共和國刑法》（1979年）

第十條

一切危害國家主權和領土完整，危害無產階級專政制度，破壞社會主義革命和社會主義建設，破壞社會秩序，侵犯全民所有的財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的合法財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪；但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

第七十九條

本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核准。

當時否認罪刑法定原則的學者主要有以下觀點：

1、由於法律的滯後性，不可能對所有的犯罪都加以規定，如果把罪刑法定原則規定到刑法中，無疑是讓國家自束手腳，無法打擊社會層出不窮的各種危害國家社會的行為。

2、把所有犯罪都由條文規定，必定會給刑法創造漏洞，而罪刑法定原則相當於鼓勵犯罪分子“鑽法律空子”，危害黨和國家與人民。

3、罪刑法定作為資本主義的法律原則，其本質是統治階級壓迫人民迷惑人民的手段。資產階級豢養的學者律師們能夠透過“文字遊戲”來安排資本家的行為，使其逃脫法律制裁，而無產階級沒有知識沒有金錢，只能任其宰割。“罪刑法定”是資本主義的法，定的是無產階級的罪。

4、現在罪刑法定原則在資本主義國家本身也出現了大量的問題。西方資本主義各國立法也都直接或間接排除甚至否認了這個原則。罪刑法定原則在資本主義國家也已經是日薄西山了，廢除罪刑法定原則將是西方資本主義國家立法的必然趨勢。

其實這才是當時中國刑法界的主流聲音——堅決不能搞罪刑法定。可以說，當時他們的觀點代表了中國法學界對罪刑法定原則的態度，更符合國家與社會公眾對刑法、對罪刑法定的認識。即使放到二十一世紀的今天，持這種觀點的人，尤其光大人民群眾，依然為數眾多。

而呼籲罪刑法定的學者們，有高銘喧、馬克昌、趙秉志、陳興良等人，雖然他們在現在張明楷、周光權的新刑法理論下常常是批判的物件，批評他們觀點太舊太陳腐。但是在當時，他們所堅持的罪刑法定原則在當時看來，完全是離經叛道、激進無比的。

最後79刑法明文規定了類推適用法律。標誌著高一派“異端學者”的失敗。但是他們並沒有沉默，而是在期刊報紙上持續發聲，聲音越來越大，越來越響，在學界支援的聲音越來越大。最後直到97刑法廢除了類推適用並且將罪刑法定原則正式規定為刑法的基本原則。這場持續近二十多年的論戰，終於以罪刑法定的勝利結束。

這個文章給我感觸特別大。

首先。對高銘喧、馬克昌、陳興良一些所謂“舊理論”派有了新的認識，從之前的不屑到現在的崇敬。他們的學說可能會被代替、被廢棄。但是他們在中國刑法界的地位是當之無愧的。憑藉一己之力，把中國的刑法從類推入罪時代推動到罪刑法定時代。是一個新時代的開創者。

罪刑法定，現在被認為是刑法最為基本，最不可被打破，是人權的最為基本的保障。在當時看來真的是舉步維艱。感到深深地後怕。如果堅持罪刑法定派沉默了，如果反對罪刑法定成為共識，如果改革思想僅僅是修修補補，那麼我們可能還生活在“嚴打”的時代，還生活在“類推適用刑法”的時代。一個人，他的行為有很大的風險被“類推”施以刑法。那真的是太可怕了。

反對罪刑法定的觀點，尤其是第四點——國際趨勢。在今天的教科書中依然能看見：金融界混業經營已是國際趨勢、民商合一體制已是國際趨勢、嚴厲懲治未成年犯罪已是國際趨勢、安樂死已是國際趨勢、大麻合法化已是國際趨勢、賣淫嫖娼合法化已是國際趨勢……好多的國際趨勢，可是事實真的如此麼？一定不能聽之信之，要懷疑、要調查、要研究、要思考。當真如此麼？

另外，學者，或者說關心法學發展的人們，也應該對法學一些“顛撲不破”的原則加以反思。以前，侵權責任法領域中的過錯責任、公司法領域中的法人獨立責任、甚至古代刑法中的“肉刑”、“八議”、“五服”等“原則真理”。都認為是最能保障權利（或者說特權），最為公平正義的制度。到最後依然被打破了。雖然阻力沖沖，但是現在我們知道了無過錯責任、揭開法人面紗、法律面前人人平等、禁止肉刑等是更為正義公平的法制。但是站在過去的想法，面對一個提出“無過錯也要承擔責任”、“法人的獨立擔責也應當受限制”、“法律之內沒有特權”，會不會和當事人看“罪刑法定”一樣覺得是異端而不可接受的呢？最近很熱烈的“未成年犯罪”問題也讓我想了很多，是不是我們太舊了呢？還是他們的觀點真的是根本不值一斥？面對社會發展，法律的立場往往是穩定而保守的，但是我們所學、所想、所堅持的，是不是也太舊了呢？

我沒有答案…

以上，完全憑記憶寫的。一定有一些錯誤或者偏頗的地方，歡迎大家指正。

以下是私貨：

即使是現在，光大公民對罪刑法定原則，甚至對法本身依然沒有正確的認識。我們說我們已經走出的法律虛無主義、法律工具主義，我們說我們已經否定了法律萬能主義、道德法律主義。但是事實上呢？在光大人民群眾看來，法律究竟是什麼呢？是一種信仰？是一種正義？是一種制度？還是一種工具？甚至是保護“壞人”傷害“好人”的一種不公平？

所謂普法普法，不是講法條、不是拍幾個情景劇，不是講幾個殺人案，不是看法官審案子，不是看槍斃犯人。

而是讓光大公民瞭解法的精神與內涵，而是瞭解法律、運用法律最後甚至信仰法律。

什麼是權利？什麼是權力？什麼是義務？權利與義務的關係如何？權利與權力的關係是怎樣的？什麼是基本權利？行使權利的同時應當遵守哪些義務？

法律區分“好人”與“壞人”麼

法律區分“處女”與“蕩婦”麼

法律區分“大雄”與“胖虎”麼

這些都應當是普法的基礎和重心所在。

個人認為。

說一下類推解釋：

類推解釋是一種法律解釋的方法。在法律對A現相沒有明確規定的情況下，法律對B現象有明確的規定，而A現象與B現象具有一定的類似性。所以對於A的處理方法可以根據B而確定。這個解釋存在的原因是法律的滯後性。為了填補法律上的空白與漏洞而存在的解釋方法。由於刑法直接關乎一個人的自由與生命，所以對於犯罪必須加以明文規定，禁止類推。但是它在民法上廣泛適用，因為民法只是調解平等主體之間的身份財產關係，並不會剝奪一個人的自由，也不會剝奪一個人的生命。而且社會民事關係繽紛複雜，所以可以其行為內容的類似性來處理糾紛。

彭宇案存在的問題不是類推解釋，而是證明責任與“日常生活經驗”的認定。民事訴訟原則上是“誰主張，誰舉證”，當原告提供的證人僅能證明老太摔倒而並不能證明是彭宇裝了他的情況下，應當認為原告主張沒有事實依據而不予認可。

但是法院當時根據“日常生活經驗”來推定事實，這個也是可以的。比如說借款糾紛，原告說我借了他三百萬但是被告否認。原告說某年某月某日，我在車裡給了被告三百萬借款。沒有其他證據。但是根據日常生活經驗來看，出借三百萬鉅款，不透過銀行轉賬、不透過支票，當面直接交付三百萬的鉅款。明顯不符合日常生活經驗，所以可以依此認為該事實並不存在。

彭宇案法官認為的日常生活經驗是：一個人看到老太被人撞到了，第一反應應當是去抓住那個撞到人的人，而不是去扶起老人。去扶起老人，一定因為是他撞到老人。很明顯這個日常生活經驗是有問題的。

“今人乍見孺子將入於井，皆有怵惕惻隱之心——非所以內交於孺子之父母也，非所以要譽於鄉黨朋友也，非惡其聲而然也。”——《孟子》

這位法官認為的“日常生活經驗”，是建立在人性是冷漠、自私、孤立、功利的基礎上的，不能說他的想法是錯誤的。但是作為法院，作為對糾紛有裁判權的國家機關，持這種觀點無疑對社會是具有嚴重的負面作用的。

彭宇到底撞沒撞老太，這在事實上無從得知，隨著一方當事人徐老太的離世，我們不可能知道事情的真相，即使在法律上也沒有給出結論。案子最後是調解結案的。但是廣大群眾心裡預設是老太訛人，這其實和法官預設扶起來的人撞了她其實是一樣的思路。

（對不起，這個話題說的有點囉嗦了）