違反“三性”崗位的勞務派遣合同是否有效

案情簡介：

王某於2006年4月進入北京某醫療公司（以下簡稱A公司），被安排至長沙區域從事醫療器材銷售工作。該公司先後與王某訂立多份勞動合同，最後一份勞動合同於2015年12月23日到期。後上海某資訊科技公司（以下簡稱B公司）與王訂立一份期限自2015年12月24日至2018年12月23日的勞務派遣合同，約定將王某派遣至A公司工作，崗位為銷售經理。2017年5月5日，A公司人事部給王某傳送郵件，要求王某於當日離職並完成工作交接，郵件中未說明要求王某離職的原因，後停發申請人工資，停止為王某繳納社會保險。另查明，A公司的主營業務為醫療器械研發及銷售。

仲裁請求：

1、請求確認B公司與申請人訂立的勞務派遣合同為無效合同；

2、裁決A公司、B公司支付違法解除勞動合同的賠償金146303元。

裁決結果：

1、確認B公司與申請人訂立的勞務派遣合同為無效合同；

2、A公司支付違法解除勞動合同的賠償金146303元；

3、B公司承擔連帶賠償責任。

爭議焦點：

1、違反“三性”崗位的勞務派遣合同能否認定為無效合同？

2、如何認定責任承擔問題？

案例分析：

2008年1月1日施行的《勞動合同法》首次對勞務派遣進行了立法，2012年修正的《勞動合同法》及2013年人社部發布的《勞務派遣暫行規定》，都針對勞務派遣崗位的”三性”即臨時性、替代性和輔助性進行了定義和限制，為實踐操作提供了指導性的標準。但各地執行尺度不一，造成了在對違反“三性”崗位的勞務派遣合同效力認定上存在很大的爭議。

一種觀點認為應當認定為無效合同。

《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規定》明確規定：勞動合同用工是我國企業的基本用工形式，勞務派遣用工是補充形式，只能臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施。因此，只要勞動者從事的工作超出”三性”的限制範圍，用工單位的行為就屬規避法律的行為，勞動者與勞務派遣公司所訂立的勞動合同就因相關內容違反法律的強制規定而應當被認定為無效。在責任承擔上應直接認定勞動者與用工單位建立勞動關係，由用工單位承擔相關法律責任義務。

另一種觀點則認為不應認定為無效合同。

對勞務派遣單位而言，員工的崗位是否屬於“三性”崗位難以判斷，法律也沒有規定其識別義務。對用工單位而言，無論其透過勞務派遣欲到何種目的或規避何種用工風險，至少說明其並無與被派遣的勞動者有建立勞動關係的本意，且勞動者事先就已知曉雙方建立的並非勞動關係，違背法律的可預見性。且基於勞動合同的相對性，即使因違反“三性”規定導致勞動者被退回，勞務派遣單位仍可以對其進行重新派遣，也不會導致勞務派遣合同無效。

仲裁委員會採納了第一種觀點，即認定B公司與申請人訂立的勞務派遣合同為無效合同，王某與A公司存在直接勞動關係。理由有三：

一是從立法本意上出發。

隨著經濟的快速發展和企業競爭的日趨激烈，勞務派遣的發展異常迅猛，但隨之而來的派遣亂象也令立法者始料不及：違反“三性”崗位派遣、逆向派遣、超比例派遣等等，原本只是用工補充形式的勞務派遣隊伍，已成為勞動力市場的主力之一，嚴重侵害了勞動者的合法權益，影響到勞動關係的和諧穩定。正是基本以上情況，2012年修正後的《勞動合同法》和2013年人社部出臺的《勞務派遣暫行規定》，其立法本意是進一步規範和約束勞務派遣經營，使已經氾濫的勞務派遣能夠收縮戰線，步入法制的軌道，“三性”崗位的界定便是其一。因此仲裁機構在處理此類案件時，應本著對勞務派遣規範、約束和限制的法律精神，將“三性”的規定落實到具體的個案中。

二是從法律依據上考量。

《勞動合同法》第二十六條明確規定：違反法律、行政法規強制性規定的勞動合同，是無效或者部分失效的勞動合同。《勞動合同》第六十六條規定，勞務派遣用工只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是為主營業務提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。本案中，當事人王某開始在A公司工作，後將勞動關係派遣到B公司，是典型的逆向派遣，A公司存在免除自己法定責任的故意。同時A公司的主營業務為醫療器械研發及銷售，王某所在的工作崗位銷售經理，是A公司的主營業務，非勞務派遣中的“三性”崗位，A公司將王某工作崗位轉為勞務派遣崗位，違反了法律的強制規定，因為該勞務派遣合同無效。

三是從社會發展上審視。

勞務派遣行業是一種新形服務型產業，其合理規範的發展有其存在的社會價值。作為靈活用工的一種實踐形式與制度安排，在西方成熟的勞動力市場中，勞務派遣從一開始即以一種非標準用工形式而存在，從業人員只佔社會用工很小的一部分，這是勞務派遣應有的社會定位。但在我國現實生活中，勞務派遣不斷突破立法設定的適用範圍，逐步擠佔標準勞動關係的空間，這顯然違背勞務派遣的初衷。故在實務操作中，我們對此都應秉持從嚴管控的原則。