如何看待“南波兒大魔王”在直播間內多次進行聚賭活動，網路主播涉賭為何屢禁不止？

陳律師2021-03-27 20:32:46

主播以抽獎的名義推銷虛擬物品，這一行為具有射幸屬性自不待言，而關鍵的爭議在於，

這究竟是“開設賭場”還是“有獎銷售”？

“購物”VS“投注”，何為本質？

我們知道，賭博是一種拿有價值的東西做注碼來賭輸贏的遊戲，其必然包含“下注”及“開獎”兩個階段。而“有獎銷售”是指以抽獎的方式作為促銷的手段，自然要包含了“購物”及“開獎”兩個環節。所以，需要辨明的關鍵問題是，類案中充值虛擬貨幣併購買道具的行為，究竟是“購物”還是“下注”。

首先需要強調的是，雖然《規範促銷行為暫行規定》規定抽獎式銷售最高獎金不得超過五萬元，但是不代表以“有獎銷售”為幌子開設賭場的，可以自己最高贏取點數不超過五萬元作為合法抗辯事由。因為，刑事重實質，有獎銷售的合規是針對有獎銷售行為本身而言的，一旦該行為已然符合開設賭場罪的構成要件，引用相關規定進行抗辯不會起到太大作用。

以“有獎銷售”為幌子開設賭場並非新聞，在2019年12月，《檢察日報》曾刊文《以購物附贈猜謎為名招攬投注如何處理》，文中作者就曾提到一類以銷售茶葉為名義開設賭場的案件。作者認為辨明罪與非罪的關鍵有四：一是行為人為了獲取高額回報引誘群眾參與猜謎活動；二是該猜謎活動的本質是利用投注者的射幸心理引誘群眾下注以獲取獎金；三是參與群眾是為了獲取猜謎機會而購買茶葉，茶葉只是行為人的幌子；四是行為人獲利是透過猜謎中因大部分群眾猜中謎底的機率較低而贏取未猜中群眾的投注款項。

對於上述一二點，其主觀營利的目的以及活動的射幸屬性是有獎銷售和開設賭場的共性，關於第四點，其實未猜中群眾的投注款項就是其購買物品支付的款項，從這個角度來看，有獎銷售與開設賭場的贏利點也是部分重合的，而辨明該款項中的利潤究竟是商品交換的正常增值還是單純的投注才是關鍵。

所以，個人認為，辨明的關鍵在於，對於參與者而言，

“購物”與“抽獎”何為本末，以及“物品”本身是否具有價值或者其價格是否明顯超出實際價值。

回到我們目前討論的問題，主播以“抽獎”為名義引誘群眾購買“虛擬物品”並打賞給自己，在開獎後給中獎者返現。

首先，從手段及目的的角度來看，群眾打賞的目的究竟是觀賞性消費與抽獎兼顧，還是單純為了參與抽獎？目前根據現有資訊尚不能完全解決這一疑點，不過如果該主播在推行抽獎活動之後打賞禮物的情況暴漲的話，根據這一客觀事實，司法機關應更傾向於認定“打賞”為輔，“抽獎”為主。

其次，從“虛擬物品”價值的角度來看，需要評估“觀賞性消費”與“直播間觀賞性內容”的質量是否匹配，是否明顯超出了合理範圍。當然，對於個別直播間沒有任何有價值的內容，單純以“抽獎”作為直播內容，那麼結論就是觀眾消費就是為了抽獎，所謂打賞的“虛擬物品”也根本沒有任何底層價值。

綜上，如果兩個角度均能認定“開設賭場”為本質的，依法構成開設賭場罪。

那麼，如果主播開設賭場成立，那麼平臺是否負有刑事責任？

如果平臺監管者明知主播在直播間開設賭場，仍然不採取有效措施阻止違法資訊傳播的，成立開設賭場罪的幫助犯。需要說明的是，平坦監管者不得引用“主播行為存在爭議，案發前並不知道這一行為系犯罪行為”作為抗辯理由。原因在於，幫助犯的“明知”僅限於對“事實”的明知，而非“違法性認識”意義上的“明知”。

通俗來說，認定其構成幫助犯，只要證明他對“他人實施構成犯罪的行為”是明知的即可，不需要證明其明知“該行為構成犯罪”。

一條殘腿2021-03-29 14:12:38

先說結論：因為有錢賺，而且沒有成體系的規範措施

雖然公開聚賭違法，但賭博賺錢啊。從主播角度，尤其是粉絲群體魚龍混雜的情況下，賭博是很能吸引到受眾的，粉絲打的賞，到主播手裡就是實實在在的好處，而且開了也不一定會被抓判刑，這也不是像強姦案那種有重大社會負面影響的事情，所以渾水摸魚的空間還是有的。

平臺這方面，只要上面沒有明確說，或者沒有明確有力的監管措施，對於賭博這類的事情肯定會睜一隻眼閉一隻眼，反正有人參與，平臺也有錢賺。

從受眾的角度，粉絲群體看直播本來就是圖一樂，花點小錢就能體驗一把賭博的快感和搏一把贏錢的機率，也很香，法律也不會追究參與者的責任。

所以這個問題才會屢禁不止。

圖片來源：百度

sab-er2021-05-21 02:02:04

關鍵在於，有的主播辦卡抽獎是為了賺錢，但是大部分都是為了過活躍度任務，為了kpi沒辦法。同時也有很多主播會把自己用不到的福利（比如廣告商的產品）送給粉絲，辦卡抽獎在這裡起到了篩選肯花錢的忠實粉絲的作用。而且大部分觀眾應該也不是為了抽獎去看直播的吧…