幫助資訊網路犯罪活動罪的認定和量刑標準以及同時構成其他犯罪時的處罰規則

刑法第二百八十七條之二 明知他人利用資訊網路實施犯罪，為其犯罪提供網際網路接入、伺服器託管、網路儲存、通訊傳輸等技術支援，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。

有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

幫助資訊網路犯罪活動罪

本罪是指自然人或者單位明知他人利用資訊網路實施犯罪，為其犯罪提供網際網路接入、伺服器託管、網路儲存、通訊傳輸等技術支援，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的行為。

問題一：本罪是否屬於幫助犯的正犯化？

我們原則上持否定回答，換言之，刑法第287條之二第1款並沒有將幫助犯提升為正犯，只是對其規定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關於幫助犯（從犯）的處罰規定。這是根據共犯從屬性的原理、相關犯罪的保護法益以及相關行為是否侵犯法益及其侵犯程度得出的結論。首先，在A明知B將要或者正在實施網路詐騙犯罪時，A為B提供網際網路接入、伺服器託管、網路儲存、通訊傳輸等技術支援，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行為（以下一般僅表述為“提供網際網路技術支援”），B利用了A所提供的技術時，A的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B實施網路詐騙行為，騙取了數額較大財物，直接造成了法益侵害結果，就可以肯定A的行為與該結果之間具有物理的因果性，所以，對A的行為應以詐騙罪的共犯或共同正犯論處。其次，在甲明知乙可能或者將要實施網路詐騙犯罪，便主動為乙提供網際網路技術支援，但乙根本沒有實施網路詐騙犯罪時，甲的行為是否侵害了法益？我們對此持否定回答。一方面，乙沒有實施任何不法侵害行為；另一方面，甲提供網際網路技術支援的行為本身不可能侵犯任何法益。所以，對於甲的行為不可能以犯罪論處（可以認為，甲的行為屬於不能犯）。最後，張三明知李四正在實施網路詐騙犯罪，便主動為李四提供網際網路技術支援，但李四並未利用張三所提供的技術時，張三的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？顯而易見，在上述情況下，即使李四的行為騙取了他人數額較大的財物，但這一結果與張三的行為之間不具有因果性，或者說，張三的行為對李四騙取財物的侵害結果沒有起任何作用。而且，刑法第287條之二第1款並不是只要求提供網際網路技術支援的行為人明知他人利用資訊網路實施犯罪，還要求客觀上“為其犯罪提供網際網路······技術支援”，但張三的行為明顯不符合這一要件。此外，張三的行為本身也不可能獨立地侵害法益。既然如此，對張三的行為就不應以犯罪論處。

不難看出，不管是從字面含義上解釋刑法第287條之二第1款的規定，還是對該款規定進行實質分析，都應當認為，該款規定並沒有將幫助犯正犯化，基本上只是對特定的幫助犯規定了量刑規則（而且作為量刑規則的適用餘地極為有限）。其一，為他人犯罪提供網際網路技術支援的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實施了符合構成要件的不法行為為前提。其二，教唆他人實施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實施幫助行為，而沒有對正犯結果起作用的，就不受處罰。其三，對於實施本款行為構成本罪的行為人不得依照刑法第27條的規定從輕、減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照第287條之二第1款的法定刑處罰。基於同樣的理由，幫助資訊網路犯罪活動罪的設立，並不意味著刑法對幫助犯採取了獨立性說。

問題二：既然本罪並不是幫助犯的正犯化，為什麼要設立本罪？

眾所周知，資訊網路共同犯罪有三個重要特點：其一，行為主體完全可能不在同一個城市，乃至不在同一個國家，行為主體之間可能互不相識。其二，在客觀上，各共犯人只是分擔部分行為，而且正犯行為、幫助行為都具有隱蔽性。其三，在主觀上，各共犯人的意思聯絡具有不確定性或者不明確性；而且，在許多情況下，部分共犯人表現為一種間接故意的心理狀態。這三個特點導致司法實踐中經常出現只能抓獲幫助者，而不能抓獲正犯的現象。按照傳統的共同犯罪理論，倘若沒有查明正犯是誰，就不可能知道正犯是否達到刑事責任年齡，是否具有刑事責任能力，是否具有故意，以及幫助者與正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能認定實施幫助行為的人與正犯構成共同犯罪。立法機關正是以傳統共同犯罪理論為根據增設幫助資訊網路犯罪活動罪的。

但是，按照我們的觀點，只要正犯的行為符合構成要件並且違法，不管正犯是否具有責任，即不管正犯是否具有責任能力以及是否具有故意，只要幫助行為與正犯的不法具有因果性，而且只要幫助者明知正犯的行為及其結果，並希望或者放任這種結果的發生，就可以認定其成立幫助犯。換言之，只要現有證據表明他人（正犯）利用資訊網路實施了符合構成要件的不法行為，根據限制從屬性說的原理，實施幫助行為的人就成立幫助犯。至於他人究竟是誰、他人是否被查獲、他人是否具有責任，都不影響幫助犯的成立。不僅如此，提供網際網路技術支援的行為，還可能構成共同正犯。例如，行為人明知他人實施電信詐騙行為，而為其提供網際網路技術支援的，只要有證據證明他人利用該技術支援實施了詐騙罪的正犯行為（不要求具有責任），行為人就當然構成詐騙罪的共犯乃至共同正犯（不管他人是否被抓獲）。再如，行為人明知他人利用網際網路販賣毒品或者傳播淫穢物品牟利，而為其提供網際網路技術支援，只要有證據證明他人利用該技術支援實施了販賣毒品或者傳播淫穢物品牟利的正犯行為（不要求具有責任），行為人就當然構成販賣毒品罪或者傳播淫穢物品牟利罪的共犯乃至共同正犯（不管他人是否被抓獲）。在此意義上說，即使不增設幫助資訊網路犯罪活動罪，也完全能夠妥當處理所有的幫助行為。

問題三：本罪的設立是為了限制處罰範圍還是為了擴大處罰範圍？

首先，從法條文字表述以及與相關犯罪的比較來說，刑法第287條之二的規定沒有擴大處罰範圍。根據刑法關於共同犯罪的規定及其原理，只要行為人明知他人犯罪而為其提供幫助，該幫助行為與正犯結果具有因果性的，就應當以共犯論處，而不以幫助行為“情節嚴重”為前提，只不過應當適用刑法第27條的從寬處罰規定。

刑法與單行刑法關於幫助犯的規定，都沒有將情節嚴重作為幫助犯的成立條件，以往的司法解釋也沒有將“情節嚴重”規定為幫助犯的成立條件。根據刑法第287條之二的規定，在行為人明知他人實施資訊網路犯罪的情況下，提供網際網路技術支援等幫助行為，只有“情節嚴重”的，才能認定為幫助資訊網路犯罪活動罪。這足以說明，刑法第287條之二的規定，並沒有擴大幫助犯的處罰範圍，相反，因為“情節嚴重”的要求而明顯縮小了處罰範圍。

其次，不應當認為刑法第287條之二處罰所有的中立幫助行為。可以肯定的是，本條規定的行為沒有排除中立的幫助行為，或者說包括了中立的幫助行為。換言之，網路平臺提供者與連線服務商的業務行為，也完全可能為他人的資訊網路犯罪提供幫助，因而屬於比較典型的中立的幫助行為。倘若認為，刑法第287條之二對任何中立的幫助行為都實行了正犯化，就無疑擴大了處罰範圍。但在本書看來，還難以得出這樣的結論。換言之，對於刑法第287條之二的規定，也可以朝著限制中立幫助行為的處罰範圍的方向進行解釋。亦即，只有情節嚴重的中立的幫助行為，才成立犯罪。情節嚴重是指不法方面的情節，但這並不意味著只要不法方面的情節嚴重，就一定成立犯罪，因為沒有責任的不法既不能成立犯罪，也不能影響量刑。所以，前提是不法方面的情節嚴重，而且行為人對情節嚴重的不法具有責任。基於以下三個理由，對於以業務行為表現出來的中立的幫助行為，一般不應認定為情節嚴重，即一般不應以幫助資訊網路犯罪活動罪論處。其一，就中立的幫助行為而言，雖然不可否認其對他人的資訊網路犯罪起到了促進作用，但僅此還不能認定為情節嚴重。網路空間是一個大平臺，誰上傳資訊誰就對資訊內容負責。上傳違法資訊造成法益侵害結果時，原則上只能由違法資訊上傳者負責，而不應由網路平臺提供者負責。網路連線服務商為資訊傳播提供光纜、路由、交換機等基礎設施，為使用者提供網際網路接入服務，或者為使用者提供電子郵件賬號等。至於使用者如何使用這些基礎設施、接入服務與電子郵件等，當然應由使用者負責，而不能將使用者行為造成的結果歸屬於網路連線服務商。其二，在結果應當歸屬於幫助行為時，還需要透過法益衡量判斷提供網際網路技術支援的行為所帶來的利益是否小於該行為所間接造成的法益侵害。如果得出否定結論，就應當阻卻刑法上的違法性。資訊網路已經成為國民的日常生活必需品，從總體上說，其給國家、社會與國民帶來的利益之大，遠遠超過了其間接造成的法益侵害。即使在許多情況下，難以進行具體的法益衡量，但考慮到作為業務行為而實施的網路中立幫助行為對社會發展具有重要意義，也應當認為，其對他人資訊網路犯罪所起的促進作用沒有達到情節嚴重的程度。其三，從期待可能性的角度來說，也不可能要求網路平臺提供者與網路連線服務商對使用者的犯罪結果承擔責任。

總之，網路平臺提供者與連線服務商實施的中立幫助行為，原則上不符合“情節嚴重”的要求，因而原則上不承擔刑事責任。反過來說，只有情節嚴重時，才能適用刑法第287條之二的規定。至於情節是否嚴重，需要根據全部事實進行綜合判斷，例如，對正犯起幫助作用的行為是否明顯超出業務範圍，被幫助的資訊網路犯罪活動的不法程度，幫助行為對正犯結果所起的作用大小，所幫助的資訊網路犯罪活動的數量多少，如此等等。

《辦理利用網路犯罪案件解釋》第12條規定，明知他人利用資訊網路實施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應當認定為“情節嚴重”：（1）為3個以上物件提供幫助的；（2）支付結算金額20萬元以上的；（3）以投放廣告等方式提供資金5萬元以上的；（4）違法所得1萬元以上的；（5）2年內曾因非法利用資訊網路、幫助資訊網路犯罪活動、危害計算機資訊系統安全受過行政處罰，又幫助資訊網路犯罪活動的；（6）被幫助物件實施的犯罪造成嚴重後果的；（7）其他情節嚴重的情形。確因客觀條件限制無法查證被幫助物件是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到上述第（2）項至第（4）項規定標準5倍以上，或者造成特別嚴重後果的，應當以幫助資訊網路犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。

問題四：如何理解“同時構成其他犯罪”？

刑法第287條之二第3款規定：“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”首先需要指出的是，雖然刑法第287條之二第1款明文表述的是“幫助”，如果某種行為雖然表現為提供網際網路技術支援，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，但完全符合共同正犯的成立條件時，就不應當適用刑法第287條之二第1款的規定，而應直接認定為相關資訊網路犯罪的共同正犯。例如，與他人通謀，為賭博網站擔任代理並接受投注的，是開設賭場罪的共同正犯，而不是單純的幫助犯。

需要討論的是，在幫助行為符合刑法第287條之二第1款規定的構成要件，原本可以適用第1款的法定刑時，在什麼情況下可以適用同條第3款？換言之，如何理解第3款的“同時構成其他犯罪”？

第一，同時構成其他犯罪的，必須是一個行為。如果數個行為中，一個行為觸犯第1款，另一行為觸犯其他犯罪的，如果不屬於牽連犯，就應當實行數罪併罰。

第二，行為符合第287條之二第1款的規定，同時構成另一犯罪的從犯時，需要比較法定刑的輕重與量刑情節，按處罰較重的犯罪處罰。例如，甲提供網際網路技術支援的行為，僅成立網路盜竊的從犯，但正犯乙竊取他人數額巨大的財物。此時，乙與甲所適用的法定刑均為“三年以上十年以下有期徒刑”。倘若根據具體案情，認為對甲只能從輕處罰，那麼，對甲就應以盜竊罪的從犯從輕處罰。倘若根據具體案情，認為對甲應當減輕處罰，由於盜竊罪的第一檔法定刑輕於刑法第287條之二第1款的法定刑，故對於甲仍應以幫助資訊網路犯罪活動罪論處。

在此會存在爭議問題。刑法第287條之二第1款的規定，屬於幫助犯的量刑規則，既然如此，對符合該款規定的幫助行為，就不得適用刑法第27條的規定從輕、減輕處罰或者免除處罰。那麼，在符合該款規定的行為同時構成另一犯罪的從犯時，是否都只能按照該款規定以幫助資訊網路犯罪活動罪處罰？我們對此持否定回答。例如，A為B等人的網路詐騙提供支付結算幫助，使得B等人騙取多名被害人100餘萬元的現金。此時，A的行為不僅構成幫助資訊網路犯罪活動罪，而且構成詐騙罪的從犯。如前所述，所謂幫助犯的量刑規則，是指當對A的行為僅適用刑法第287條之二第1款的規定時，應當按該款規定的法定刑處罰，不得適用從犯從寬處罰的規定。但是，當A的行為同時構成詐騙罪的從犯，而且應當以詐騙罪的從犯論處時，當然應當適用刑法總則關於對從犯應當從寬處罰的規定。當然，之所以對A以詐騙罪的從犯論處，是因為數領特別巨大的詐騙罪的法定刑高，即使對A從輕、減輕處罰也會重於刑法第287條之二第1款的法定刑。

所以，在對A以詐騙罪的從犯論處時，量刑不得低於刑法第287條之二第1款的法定刑，更不得免除處罰。

第三，行為符合第287條之二第1款的規定，同時構成另一犯罪的共同正犯，另一犯罪的法定刑高於刑法第287條之二第1款的法定刑時，應當按照另一犯罪的共同正犯論處。例如，倘若A提供網際網路技術支援的行為，與網路詐騙的正犯B構成共同正犯，騙取數額巨大或者特別巨大財物時，對A應當以詐騙罪的共同正犯論處，而不能適用刑法第287條之二第1款的法定刑。

問題是，如果提供網際網路技術支援等幫助的行為雖然構成另一資訊網路犯罪的共同正犯或者幫助犯，但另一資訊網路犯罪的法定刑低於第287條之二第1款規定的法定刑時，應當如何處理？從刑法第287條之二第3款的規定來看，似乎應當以幫助資訊網路犯罪活動罪論處，但這樣的結論明顯違反罪刑相適應原則。例如，張三明知李四利用網路廣告對商品或者服務作虛假宣傳，仍然為其提供廣告推廣且情節嚴重。雖然幫助資訊網路犯罪活動罪的法定刑高於虛假廣告罪的法定刑，但對張三不能以幫助資訊網路犯罪活動罪論處。這是因為，既然正犯的行為構成虛假廣告罪，最高只能處2年以下有期徒刑或者拘役，那麼，即使將張三認定為共同正犯，也不可能適用刑法第287條之二第1款的規定，“處三年以下有期徒刑或者拘役”。倘若張三的行為不成立共同正犯，僅屬於幫助行為，就更不可能適用刑法第287條之二第1款的規定，否則，就違反了罪刑相適應原則。由此看來，對刑法第287條之二第3款應當做限制解釋，亦即，第3款中的“同時構成其他犯罪”，是指法定刑高於本條第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低於本條第1款的犯罪。

根據刑法第287條之二的規定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照上述規定處罰。

（袁長倫，安徽金亞太律師事務所律師，財產犯罪部主任，西北政法大學刑法碩士，退休法官，15212781535）

參考資料：

郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年第6版，第505~506頁。