基小律觀點 | 員工股權激勵海外信託的設計與特點

作者：由基小律-私募基金發表于動漫時間：2019-08-14

海外信託廣泛運用於家族信託中，目的是規劃家族資產的保障和傳承。與此同時，信託所具備的所有者與受益者分離的特徵，使得其也時常作為一種工具運用於員工股權激勵中。基小律團隊的鄒菁、周卓律師從海外信託的基本概念和基礎架構著手，具體介紹海外信託制度在公司員工股權激勵計劃中的運用，提供海外員工股權激勵信託（Employee Benefit Trust）的設計方案並對其特點進行總結。

相信國內很多投資者對信託這個概念並不陌生，但大部分人都只瞭解國內的信託產品，而並不瞭解國外的信託制度。在國內，信託更類似於一個用來投資的金融產品，但在中國大陸以外的地區，信託的含義並非如此。海外信託廣泛運用於家族信託中，目的是規劃家族資產的保障和傳承。與此同時，信託所具備的所有者與受益者分離的特徵，使得其也時常作為一種工具運用於員工股權激勵中。

本文將從海外信託的基本概念和基礎架構著手，具體介紹海外信託制度在公司員工股權激勵計劃中的運用，提供海外員工股權激勵信託 (Employee Benefit Trust) 的設計方案並對其特點進行總結。

一、海外信託的架構和基礎概念

1. 英美法體系下信託的概念

對於不存在“普通法”和“衡平法”分類的大陸法體系的國家來說，信託是一種較為陌生的財產權概念。根據布萊克法律詞典（the Black Dictionary），信託是衡平法上特有的為享受財產利益而設的權利。受託人（the trustee）享有法定權利，其根據委託人（the settlor）的要求為受益人（the beneficiary）的利益而持有財產。其中受託人是法定所有人（legal owner），享有普通法上的所有權（legal title）；對應的受益人是衡平法上的所有人（equitable owner），享有衡平法上的所有權（equitable title），對財產享有收益所有權（beneficial ownership）。

簡而言之，在信託關係中 (fiduciary relationship) 中，一方（委託人）將資產的所有權轉讓給另一方（受託人），由受託人為了第三方（受益人）的利益以信託的形式持有並管理該資產。

建立信託是為了給委託人的資產提供法律保護，確保資產能根據委託人的意願來進行分配，並在某些情況下避免或減少繼承或遺產稅。信託中，委託人常委託保護人來維護受益人的利益。

2.海外信託的基礎架構

3.海外信託的的優勢

（1）風險隔離：

在企業和家庭財務狀況良好時，委託人可以透過設立海外信託的方式對企業或家庭的資產進行安排，規避經濟形勢衰退造成的資產損失的潛在風險。某些情況下，財產所有人難免遇到債權人或其他家庭成員對財產的追索和分割，將合法海外資產放入海外信託中，其資產的法律所有權（legal title）屬於受託人，如此便可對信託中的資產進行隔離保護。

（2）資產分配的靈活性：

在法律允許的範圍內，委託人可以透過信託自由地對其資產進行分配，一定程度上能有效避免將來出現的關於資產分配和繼承方面的法律糾紛。

（3）更專業的資產管理：

海外信託中的受託人通常是具備專業資產管理的機構或個人，能夠對委託人的資產進行更為專業化的管理，從而能有效地引導信託受益人的消費習慣和生活方式，杜絕家族財富的快速流失。同時，透過設立信託，還可以實現委託人的某些特定的財富傳承目的。

（4）稅務節省和規劃：

中國個人所得稅新規及其實施條例的頒佈，預示著中國稅改的程序愈發加快，各類稅收政策也逐步地完善起來。在英美法體系的國家中，信託早已成為規避高額遺產稅和贈與稅的有效管理工具。因此，設立海外信託能夠幫助委託人家族儘早地對應稅資產進行規劃。

二、員工股權激勵海外信託的設計與特點

股權激勵，也稱為期權激勵，是企業為了激勵和留住核心人才而推行的一種長期激勵機制，是目前最常用的激勵員工的方法之一。

股權激勵主要是透過附條件給予員工部分股東權益，使其具有主人翁意識，從而與企業形成利益共同體，促進企業與員工共同成長，從而幫助企業實現穩定發展的長期目標。在中國企業海外上市的過程中，透過設立員工股權激勵信託已越來越多，這成為企業提高高管團隊和核心員工的穩定性和忠誠度的一種常用激勵工具。

1. 員工股權激勵海外信託的設計

員工股權激勵信託一般是指在上市前，擬上市公司為了對公司核心員工和高管團隊進行股權/期權激勵而設立的一種信託。該信託透過紅籌架構進行搭建，主體通常包括設立人（擬上市企業）、受託人（如信託公司）、受益人和諮詢委員會。信託下設一層SPV （BVI），SPV可以持有設立人的各類資產；放入信託中的資產通常是設立人的已有股權或股票期權。

(1) 員工股權激勵信託中的主體通常包含以下幾方：

· 信託的設立人（委託人）：擬海外上市企業；

· 受託人：信託公司；

· 受益人：參與計劃的員工，且在受益人人數上並無限制。

· 諮詢委員會：該主體是一個類似於信託保護人的角色。在家族信託中，為防止受託人管理信託資產不當或為了保留資產投資的權利，委託人通常會委任一名信託保護人對信託進行監管，信託保護人的權力根據相關信託法和信託合同的約定而變化。在員工股權激勵的海外信託中，委託人通常會設立一個諮詢委員會對信託資產進行監管。諮詢委員會由信託設立人委任，其組成通常由設立人公司的董事會決議產生。諮詢委員會可設定1至3人，通常由公司的大股東或高管擔任。其權力包括確定受益人的範圍和確定激勵員工的方案等。

(2) 結構設計：

員工股權激勵海外信託通常下設一層SPV （BVI），該SPV可以持有設立人的各類資產，但其董事必須由受託人即信託公司提供。

(3) 信託資產：

放入信託中的資產通常是設立人的股票期權，但如果放入的是其已發行的股票，可由持有人作為資產貢獻人的角色，將已發行股票贈與信託，除此之外，其他規則與設立股票期權信託的規則一致。

下圖是員工股票期權激勵信託的通用架構：

2.員工股權激勵海外信託的優勢

（1）建立企業的利益共同體，穩定軍心

一般情況下，公司股東與員工之間的利益並非完全一致。股東更關注公司的長遠發展和投資收益，而員工更關注工作業績和個人收益。建立員工股權激勵海外信託可以使受益人員工確信公司已經為他們的未來發展預留了充分的福利和經濟收益，如此便可弱化股東與員工之間的利益矛盾，從而形成企業利益的共同體。且在公司上市後，公司高管團隊的留任至關重要，股權激勵計劃也可有效地留住人才。

（2）可有效地完善業績激勵制度

通常情況下，員工股權激勵計劃都會對激勵制度有明確的規定，一般要求員工滿足若干條件，才能享有信託內的股票或期權。例如，要求員工必須達到一定的工作年限或者完成規定的績效等。此類激勵制度會大大提高公司管理人員和核心員工的積極性、主動性和創造性，從而提高公司的經營業績和核心創造力。

（3）保證公司股權的安全

在由公司高管“代持”股權的員工股權激勵計劃中，可能會出現高管“套現”走人的情況，由於該部分股權登記於高管名下，因此，此類“套現”事件無法事前規避，只能事後追責。但將公司的股權或期權以公司的名義放入信託中，就能很好地規避此類事件的發生。同時，在員工股權激勵信託中，員工不必開設個人賬戶即可參與股權激勵的分紅，信託會將對應比例的股權以現金形式支付給員工。而且，在員工跳槽、死亡、犯罪等情形下，按照信託設立時的約定，信託可將這部分員工從受益人名單中去除，從而保證了公司的股票期權不受到此類事件的負面影響，也保障了公司和其他員工的利益。

（4）稅務節省和規劃

上文提及的海外信託的稅務規劃優勢同樣適用於員工的海外股權激勵信託。例如，員工股權激勵信託的存續時間一般為6至10年，相比家族海外信託而言，其存續期限較短，因此其設立地多選擇香港。從稅收監管層面而言，在香港設立的信託不用繳納資本利得稅；其向香港境內或境外的受益人分配香港境內或境外取得的收益時，也不用在香港繳納股息預提稅。

三、員工股權激勵海外信託與普通家庭信託的差異

普通家族信託一般是指公司股東，尤指創始股東，在上市前以其持有的的公司股份為客體而設立的一種信託。

1. 結構差異

普通家族信託一般會下設兩層SPV，第一層SPV的董事由受託人（信託公司）委任，以達到“資產是由信託公司持有”這一目的。第二層SPV可以直接持有上市公司的股權，以滿足委託人管理上市公司的需要。另外，第一層的SPV還可以裝入委託人家族的其他資產，如海外投資組合等，以便家族財產的管理和傳承。與之相比，員工股權激勵信託通常只下設一層SPV，並由該SPV持有設立人的股票期權。

2. 保留權設定上的差異

普通家族信託的存續期限通常較長，因此，設立人通常會選擇不可撤銷保留權信託，也即委託人保留對信託內部資產的管理權。

透過設定保留權，委託人可以保留投資或資產管理的權力，從而保留對投資決策的控制權。

與之相比，員工股權激勵信託的期限較短，通常公司有分紅時就會進行分配，因此就不存在設定保留權的問題。

3. 信託設立地的差異

由於普通家族信託的期限較長，且考慮到國內政策變化等因素，此類信託通常選擇新加坡或者開曼作為信託設立地。

而員工股權激勵信託的存續時間一般為6至10年，期限較短，因此，此類信託多選擇香港作為信託設立地。

四、員工股權激勵海外信託設立的關注要點

海外上市員工股權激勵海外信託相比國內企業A股上市通常設立的有限合夥型股權激勵平臺更具有靈活性，

一是可以在上市之前就設計股票期權方案；二是受益人的名單可以由信託的保護人即諮詢委員會根據企業發展的情況不斷進行調整和補充；三是鎖定期不像國內的股權激勵平臺一樣受限於普通合夥人（通常為實際控制人或其控制的SPV所擔任）的鎖定期。員工股權激勵海外信託所具備的靈活性越來越成為企業海外上市的一個助推器。但是，

在設立此類信託時，如下幾點仍需要給予關注：

1. 受限於《國家外匯管理局關於境內居民透過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》》（“37號文”）的規定，

實操中銀行往往限制37號登記的人數，故企業難以完成眾多激勵員工的37號文登記，而採用員工股權激勵海外信託的方案給予替代，但是海外信託目前無法辦理37號文登記，因此員工所得收益無法匯回中國。後期可以考慮適用《國家外匯管理局關於境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知》（匯發【2012】7號）的規定辦理有關購匯、付匯和收入調回的手續進行接軌。

2. 在海外信託給員工分紅時候，雖然境外並無法律規定要進行代扣代繳個人所得稅，但是作為上市公司資訊披露更為暢通，而且受到更多的監管和關注，

國內稅務部門如果瞭解到員工分紅未繳納個人所得稅的，不排除追責到上市公司，從而給上市公司引來不必要的麻煩。

3. 在設立信託時，若信託中涉及到的受益人員工擁有不同的國籍，信託設立時還需要考慮員工國籍所在地國家對於稅收、資訊披露等方面的特殊要求。

例如，企業中美國國籍的員工，通常不會被裝入這個信託，否則整個信託都要受到美國“外國賬戶稅收遵從法” 即Foreign Account Tax Compliance Act （FATCA）條款的約束。FATCA要求，外國的金融機構和部分外國非金融實體應彙報其美籍賬戶持有人所擁有的外國資產，或扣交可扣交的款項。