網路傳播淫穢物品犯罪研究（三十三）：從不起訴案例看在校學生犯傳播淫穢物品（牟利）罪的辯護方向

作者：馬澤恩律師，廣東廣強律師事務所網路犯案件辯護與研究中心核心律師，專注於辦理有一定理據的網路傳播淫穢物品犯罪、危害計算機資訊系統安全犯罪、電信網路詐騙、網路遊戲犯罪等網路犯罪案，辦理了網路製作、複製、販賣、傳播淫穢物品牟利、幫助資訊網路犯罪活動、侵犯公民個人資訊等多起重大犯罪案件。

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前段時間一篇推文在法律人的朋友圈很火，標題叫《第一屆00後已經開始坐牢了》，看到這篇文章，讓人不禁感慨現在犯罪的低齡化，而最為普遍的是網路犯罪，筆者近期也接受一些在校學生關於網路淫穢物品類犯罪的諮詢，他們關心的問題是怎麼樣才能不被起訴，不耽誤學業。這一期文章筆者本文主要分享一下酌定不起訴（相對不起訴）的法律規定、案例以及辯護方向。

司法實踐中不起訴情形分為法定不起訴、存疑不起訴、酌定不起訴。法定不起訴一般針對的是法定無罪的案件，存疑不起訴主要是因案件證據不足，達不到起訴條件。

而酌定不起訴，系對於犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院作出不起訴決定。

很明顯，酌定不起訴決定權在人民檢察院手上，而適用酌定不起訴的案件前提一是當事人的行為已經構成犯罪，二是情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰。

關於在校學生犯罪，

《最高人民法院關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（2010年2月8日，法發〔2010〕9號）第15條規定：“被告人的行為已經構成犯罪，但犯罪情節輕微，或者未成年人、在校學生實施的較輕犯罪，或者被告人具有犯罪預備、犯罪中止、從犯、脅從犯、防衛過當、避險過當等情節，依法不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。”依據寬嚴相濟的刑事政策精神，人民檢察院在決定是否起訴時會重點考量在校學生的特殊身份，因此，此類案件辯護律師可以爭取的辯護空間則更大。

筆者透過公開的檢察文書篩選了具有參考價值的6份在校學生淫穢物品類犯罪的《不起訴決定書》，分享至此，希望對實務中同類犯罪有起到一定辯護作用。

河南省南陽市鎮平縣人民檢察院鎮檢一部刑不訴〔2020〕62號不起訴決定書

案情摘要

：陸某某自2020年3月份以來，利用網際網路下載淫穢影片及圖片，租賃阿里雲伺服器建立“紳士部網”網站並上傳影片147部、圖片309張，並透過網站發展會員49名，按照每月5至30元的價格供會員在其網站內下載並觀看，非法獲利3064元。經南陽市公安局對紳士部網站內的影片及圖片鑑定：其中64個影片和42個圖片屬於具體描寫性行為的淫穢物品。陸某某於2020年5月26日主動投案，如實供述了自己的犯罪事實，又退出了非法獲利3064元。

不起訴理由

：陸XX實施了《中華人民共和國刑法》第三百六十三條規定的行為，但其案發後能主動投案自首，又積極退出違法所得，且系在校學生，犯罪情節輕微，根據《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款、第三十七條的規定，可以免除刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規定，決定對陸XX不起訴。

中衛市沙坡頭區人民檢察院衛沙檢公訴刑不訴〔2017〕8號不起訴決定書、衛沙檢公訴刑不訴〔2017〕9號

案情摘要

：2016年4月24日，被不起訴人韓某某利用自己暱稱為“過客”的QQ號（QQ號：103755****）建立名為“不言語卻知心”QQ群（QQ群號：55928****），後馮某某加入該群，並先後任該群的管理員和VIP成員。後韓某某利用自己暱稱為“舊朋友”（QQ號：214071****）和“過客”的QQ號，馮某某用自己暱稱為“wdcg”的QQ號（QQ號：210998****）向該群上傳淫穢物品。截止2016年5月5日，該群已有群成員60餘人，二人共向該群中上傳淫穢物品188個。

不起訴理由

：本院認為，韓某某、馮某某實施了《中華人民共和國刑法》第三百六十四條第一款規定的行為，但犯罪情節輕微，系在校學生，犯罪以後如實供述自己的罪行，具有認罪、悔罪情節，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，不需要判處刑罰。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規定，決定對韓某某不起訴。

衡陽市石鼓區人民檢察院石檢公訴刑不訴〔2018〕174號不起訴決定書

案情摘要

：2017年12月，被不起訴人唐某某利用微信賬號“**t28”，暱稱“**新（熱門收徒3號）”建立一個專門用於傳播淫穢影片的微信群“**新資源禁言群”。被不起訴人唐某某在收取微信客戶繳納198元會員費用或者218元代理費用後，將客戶拉入其所建立的微信群。2017年12月至2018年4月，被不起訴人唐某某利用微信賬號“**t28”，暱稱“**新（熱門收徒3號）”不定期在“**新資源禁言群”微信群中釋出、分享淫穢影片連結和提取碼，群內成員透過登陸百度雲、騰訊微雲賬號即可觀看、儲存淫穢影片。經鑑定，被不起訴人唐某某傳播淫穢影片164部。

不起訴理由

：本院認為，唐某某實施了《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款規定的行為，鑑於其具有坦白情節，根據《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規定，可以從輕處罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第一百七十七條第二款的規定，決定對唐某某作（相對）不起訴。

湛江市麻章區人民檢察院麻檢公訴刑不訴〔2020〕38號不起訴決定書

案情摘要

：被不起訴人符某某從2018年6月份開始，以牟利為目的，購買了疑似471個淫穢影片和496張淫穢圖片，並儲存在膝上型電腦裡，利用寒暑假的時間向QQ好友販賣。經湛江市公安局淫穢物品審查鑑定小組對符某某膝上型電腦儲存的疑似淫穢影片和圖片進行鑑定，有391個影片和223張圖片屬於淫穢物品。被不起訴人符某某在歸案後，能自願如實供述自己的罪行，並自願簽署《認罪認罰具結書》，其與法律援助值班律師對檢察機關指控的犯罪事實及罪名均無異議。

不起訴理由

：本院認為，符某某實施了《中華人民共和國刑法》第三百六十三條規定的行為，但其具有犯罪未遂的情節，系在校學生，且認罪認罰，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，犯罪情節輕微，不需要判處刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規定，決定對符某某不起訴。

諸暨市人民檢察院諸檢刑不訴〔2018〕195號不起訴決定書

案情摘要

：2017年2月11日至2月15日期間，被不起訴人周某某以牟利為目的，從網上買來淫穢影片儲存到賬號為“1522239****”**雲盤中，並建立分享群，將淫穢影片分享到群中，後透過淘寶店鋪“3DVR海量館”在淘寶網上以百度雲盤分享群連結的方式將淫穢影片傳播給他人。買家付款後點擊連結即可進入被不起訴人周某某的百度雲盤觀看或者下載其分享的淫穢影片，被不起訴人周某某共非法獲利1000餘元。被不起訴人周某某於2017年2月25日被公安機關抓獲，從其賬號為“1522239****”的百度雲盤內提取影片67部，圖片1814張。經諸暨市公安局鑑定，其中66部影片、1773張圖片屬於淫穢物品。

不起訴理由

：本院認為，被不起訴人周某某實施了《中華人民共和國刑法》第三百六十三條規定的行為，構成傳播淫穢物品牟利罪，鑑於其犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰。為貫徹寬嚴相濟的刑事政策，依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規定，決定對周某某相對不起訴。

綜合上述6份酌定不起訴決定書，被不起訴人構成製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的情形下，基於在校學生的身份，加上自首、坦白、退贓、有悔罪表現等行為，在“犯罪情節輕微”的情況下有可能被不起訴。

為此，辯護律師在審查起訴階段，依法申請閱卷後，若發現案件中存在自首、立功、坦白情節而被公訴機關忽略的，或當事人在偵查階段積極退贓的材料未移送檢察院等情形，應當及時向檢察院反映意見，促使檢察院作出不起訴決定。