如何判斷一個商標是否有顯著性？

作者：由匿名使用者發表于攝影時間：2017-05-26

朱翂2017-05-26 13:50:17

先下結論，商標的顯著性並非有無問題，而是強弱問題。

廣義上將商標的顯著性分為固有顯著和獲得性顯著性，商標的最本質功能是區分商品或服務來源。所謂商標固有顯著性的強弱就是該商標誕生之日起指示商品或服務來源能力的上強弱，從正面理解似乎有些抽象，從反面來看，一個商標的固有顯著性越強，相關公眾便越不會將它當做該商品或服務的通用名稱、型號和圖形或者品質、原料、重量等直接特點。商標之所以有獲得顯著性，原因在於商標指示商品或服務來源的能力並非一成不變的死水，它是流動的，隨這個商標的知名度的增長或是衰退，商標指示商品或服務來源的能力也隨之增長與衰退。從這意義上說知名度較獲得性顯著性似乎更能表達其真意。

我們狹義所說的顯著性都是指代商標的固有顯著性即商標誕生之日起指示商品或服務來源能力的上強弱。在學理上根據固有顯著性的強弱大致將商標分為以下四類：

一、臆造性商標

簡單來說，在臆造商標創造之前從沒有這樣一個“東西”，這個東西被創造出來唯一的意義就是作為這個商標。譬如，海爾、柯達在其商標誕生之前，這兩個詞彙並無任何含義，作為商標後，其作為商標的含義成為了唯一的含義，那麼這樣的商標可以稱之為臆造商標，臆造商標的固有顯著性最強。

二、任意性商標

任意性商標就是在已知的和自己行業無關聯性的現有詞彙（為了便於表述，僅僅以詞彙為代表，實際上文字、圖形等作為商標都涉及顯著性問題）中任意選擇一個作為商標，要素有二，首先這個商標要是要是已知的詞彙，其次這個詞彙要和商標代表的商品和服務無關。蘋果、小米就是典型的任意性商標。

三、暗示性商標

暗示性商標的是透過一定程度的暗示，需要消費者施加一定想象力才能將該商標與商品與服務聯絡到一塊。如“ThinkPad”其意為“會思考的小本子”乍一看可能會摸不著頭腦，細細才能品得滋味。

四、描述性商標

對商品或服務質量、原料、功能或重量等特點的直接描述，譬如在羊毛上的“純毛”、在果汁上的“蘋果”、在啞鈴上的“10KG”等，都是對商品或服務的直接表述。

五、通用名稱

即一類事物的一般稱呼或圖形，譬如買蘋果的用“蘋果”或者“蘋果圖形”

以上分類，自上到下是固有顯著性不斷減弱的過程，一般臆造、任意和暗示性商標都可以註冊而描述性商標和通用名稱只能透過獲得顯著性取得註冊。

旭冀智慧財產權2020-03-06 09:21:53

下面是幾種常見的缺乏固有顯著性的商標：

（1）過於簡單的線條、普通幾何圖形，比如直線，斜線、正方形；

（2）一個或者兩個普通表現形式的字母，比如一個一般字型的字母“A”；

（3）普通形式的阿拉伯數字使用在通常以數字做型號或貨號的商品上，比如“502”用在黏合劑上；

（4）將某一類商品的常用包裝、容器或者裝飾性圖案使用在該類商品上，比如一個常見的酒瓶圖案使用在酒類商品上；

（5）將本行業或相關行業常用詞語使用在該商品或服務上，比如將“賓至如歸”“歡迎光臨”等文字使用在酒店、餐飲服務上；

（6）將本行業或相關行業常用的貿易場所名稱使用在該商品或服務上，比如將“服裝店”使用在該商品或服務上；

（7）將本行業名稱、簡稱使用在該商品或服務上。

杭州暢想者智慧財產權2021-09-07 17:47:38

商標通訊員小胡2021-12-23 10:39:21

很多人在申請商標時，不知道怎麼選擇才能更好的註冊成功。其實商標能否註冊成功，一是要看商標標識是否清楚準確，二是要看商標標識是否標新立異（即是否具備顯著性特徵），那麼我們今天就來看下怎樣判斷商標準確性與顯著性。

一、商標標識是否清楚準確？

根據歐盟商標法第二條，英國商標法1994 年案第一條，任何符號（詞彙、人名、字母、數字等）、3D形狀、聲音、味道都可以註冊成為商標。但是，這些標識必須能夠明確幫助普通消費者區別不同的產品和服務來源，不能造成任何混淆。

關於商標標識是否清楚準確，業內比較有代表性的形狀商標案例：①TOBLERON 三角形巧克力，這個三角形巧克力本身註冊了商標，而且它的製造工藝也申請了專利保護；②可口可樂的瓶子形狀註冊了商標③Jean Paul Gaultier 像身體輪廓一樣的香水瓶註冊了商標。這三個都是辨識度很高的形狀商標，普通消費者很容易區分開來。

當然，有的商標在申請註冊的時候，並沒將商標標識表達得清楚明確，導致商標註冊失敗甚至引來商標註冊糾紛。瑞士雀巢 Nestle 和英國的 Cadbury 兩家公司就因為商標標識不夠明確從2004年開始就相互廝殺，直到今天還沒有最終的定論。 2004 年， Cadbury 申請註冊外包裝的紫色為商標，雀巢異議：一個單純的紫色外包裝，特色不夠鮮明，就因為這個紫色標識，這場搏鬥持續到了 2013 年，法官最終判定雀巢反對有效。隨後，雀巢申請註冊 KitKat 巧克力四根手指外形為商標，Cadbury馬上跳出來反對，Cadbury 提出一個新論點，KitKat 的手指形狀只是為了實現一種技術結果——每條巧克力手指可以很容易的單獨掰開，外形只是一種功能，不具有作為商標的顯著標特徵，結果 2018 年初英國上訴法院判定 Cadbury 反對有效，搬回一局。雖然Nestle 表示會上述到 Supereme Court 最高法院繼續鬥爭，但是對於長達十幾年的商標糾紛，對二者的傷害極大。

二、商標標識是否標新立異 Descriptive VS Distinctiveness ？

在商標法裡，標新立異的對立面就是描述性，也就是說，簡單的描述所推銷的產品或者服務是什麼？或者說它是用來幹什麼用的？一個商標之所以能作為商標，它首要解決的問題是普通消費者能根據這個商標，很容易的把來自於不同製造商的產品和服務區別開來，沒有任何混淆的可能。這裡舉幾個例子：“Eurobeef”這個商標只是簡單描述了 Beef from Europe （來自歐洲產地的牛肉），沒有其它任何可賦予的特質，所以不能作為商標註冊；商標名字裡也不能出現描述產品質量或者功能的詞彙，比如 best（最好）， smokeless（無煙）不能作為抽油煙機的商標。

在申請國際商標註冊的過程中，經常碰到這樣的問題：可否把產地作為商標名字的一部分呢？答案是既可以也不可以。比如“天津麻花”，如果換成是北京麻花估計就沒人會買，這裡“天津”被賦予了特殊的地域化的特質，可以作為馳名商標的一部分使用。反之，曾經有國內一家企業註冊法國商標：“Best de France”，這裡犯了兩個錯誤，一是Best 是描述產品質量，不能出現在商標裡；二是中國的企業在中國製造的產品叫 de France （意思是產自或者來自於法國），註冊結果可想而知，“Best de France”商標被判定 Bad Faith（歐盟商標法第 3（1）（g）條款‐動機不良，混淆視聽），商標連公告的機會都沒有就被直接拒絕。

基於以上講解，國內企業或個人在申請註冊國際商標過程中，商標標識清晰準確以及商標本身所具備的顯著性是商標註冊中最基本的要求，也是決定商標申請人國際商標能否註冊成功的關鍵所在。

三、關於國際商標申請註冊過程中，如何正確使用註冊商標有著諸多疑問。商標申請人不知在國際商標註冊過程中，註冊黑白商標還是彩色商標好？註冊的黑白商標能否使用彩色商標？註冊了指定顏色商標能否使用黑白商標？下面我們就講解一下國際商標註冊過程中顏色的使用。

在澳洲、紐西蘭這樣的國家申請商標註冊，如果你的商標是以黑白註冊的，實際使用時商標發生顏色的變化，甚至是彩色的，在澳洲都會受到保護。但是當你的商標發生顏色轉變之後，與某個已經註冊的商標發生衝突，那已經註冊的商標會享有優先權。比如紅十字會的標識，你註冊的是一個黑白十字標識，而實際使用中你用的是黃色或者綠色十字標識可能沒有問題，但是如果用紅十字就會招致反對。

國際商標申請顏色的使用還會講究一個整體差異，如果商標顏色改變後，整體印象不影響辨識度，那無論商標使用黑白、彩色都會受到保護。比如麥當勞的彩色商標，換成黑白色或其他顏色搭配一樣會受到保護。因為黑白顏色並不影響消費者判斷他是否就是麥當勞。