對《反壟斷法修訂草案 （公開徵求意見稿）》的反饋意見（二）——應將“鼓勵創新”從立法目的中刪除
續前【對《反壟斷法修訂草案 （公開徵求意見稿）》的反饋意見（一）——修法技術，以反壟斷執法機構名稱和經營者集中申報標準制定為例】
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《反壟斷法修訂草案 （公開徵求意見稿）》第一條錯誤地在《反壟斷法》第一條有關立法目的的規定中增加了“鼓勵創新”字樣：
第一條
為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，
鼓勵創新
，提高經濟執行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。
之所以說在《反壟斷法》第一條增加“鼓勵創新”是錯誤的，原因在於其：
一方面，其顯而易見地錯誤解讀了競爭與創新的關係；
另一方面，其可能為濫用“鼓勵創新”這樣的立法目的表述，干擾正常的反壟斷執法，要麼使得一些本身違反《反壟斷法》的嚴重限制競爭行為以該法“鼓勵創新”為由被執法者網開一面，要麼導致反壟斷執法人員以此為由在執法中不合理地增加經營者負擔。
《反壟斷法》的直接目的是預防和制止壟斷行為。透過實現這樣的目的，市場有效競爭的秩序得以保障，經濟執行效率、消費者利益、公共利益都會隨之得以改善，企業也會因此而獲得相對公平的競爭機會，為市場經濟健康發展提供可能。
《反壟斷法》的全面有效落實，市場有效競爭的存續客觀上有可能會刺激企業進行技術、管理、服務等各方面的創新。這些創新是企業經營自由的一部分。同樣，企業出於成本收益和競爭策略的考量，在一定時期內不開展創新，或者開展這樣，而非那樣的創新也是企業經營自由的體現。
換言之，創新不是企業的義務，獨立自主地參與市場競爭，才是經營者的義務。《反壟斷法》客觀上既是對經營者參與競爭權利的保障，也是對經營者參與競爭義務的約束。但是，在是否開展創新上，《反壟斷法》應當保持中性、開放的立場，因為該法所保護的市場有效競爭就是以經營者自由為前提的，因此需要尊重經營者的經營自由：既不干預價格等直接影響供需的經營自由，也不干預經營者是否創新等間接影響供需的經營自由。而所謂“不干預”，包括不限制，也包括不鼓勵、不刺激，完全交由經營者自身來根據市場進行決策。
因此，把“鼓勵創新”作為《反壟斷法》的立法目的，不僅是邏輯上錯誤的，更會誤導公眾對於競爭與創新關係的理解。
固然，不排除立法者希望透過《反壟斷法》刺激經營者開展創新。但是，回顧過去11年半，絕大多數壟斷協議案件、濫用市場支配地位案件，沒有嚴格依據《反壟斷法》第四十六條、四十七條，沒收違法所得，甚至沒有按違法者所屬企業集團在全球的上年度銷售額作為罰款基數來計算罰款，導致違法成本極低，違法行為大大地有利可圖。違反《反壟斷法》能夠如此有利可圖，違法者自然缺少動力去做好合規，更缺少動力開展存在投資失敗風險的創新了。
在反壟斷執法力度如此孱弱背景下，透過反壟斷執法來鼓勵創新，幾乎可以等同於空喊口號的痴人說夢。即便在《反壟斷法修訂草案 （公開徵求意見稿）》中，有關壟斷協議案件、濫用市場支配地位案件處罰力度的條款也沒有做出實質性的調整，正本清源地糾正以往執法中的錯誤（參見《對《反壟斷法修訂草案 （公開徵求意見稿）》的反饋意見（序三）——對《反壟斷法》修訂的意見》，搜尋“陰奉陽違”）。在這樣的背景下，《反壟斷法修訂草案 （公開徵求意見稿）》還要在第一條增加“鼓勵創新”的字樣，除了“徒增笑爾”外，只可能理解成是別有用心的人是不過是藉此為濫用“鼓勵創新”這一表述買下伏筆罷了。
眾所周知，我國《反壟斷法》生效以來，阿里巴巴、騰訊、美團、滴滴、攜程等大量網際網路企業寡頭的幾乎所有併購業務都沒有依據該法進行經營者集中申報，都沒有接受反壟斷審查，也沒有因為違反《反壟斷法》而被公開立案調查。那麼，如果把“鼓勵創新”放入《反壟斷法》立法目的，這些未依法申報網際網路業併購案是否會在所謂“鼓勵創新”的掩護下，被無條件放行呢？尤其是在原來負責經營者集中反壟斷審查工作官員紛紛“下凡”到網際網路企業麾下的大背景下。那麼，那些必然會導致限制競爭效果的併購案就只能依賴行業主管部門的介入，或者招致相關行業上下游企業透過兩會代表、司法訴訟來倒逼相關企業做出妥協（例如阿里巴巴阿里巴巴剝離中國藥品電子監管網），變相架空經營者集中反壟斷審查。
除此以外，但凡熟悉經營者集中反壟斷審查業務律師和學者都應該清楚，在截至2019年12月31日附條件批准的44個經營者集中案件裡，有不少案件被附加了令人匪夷所思的限制性條件。其中一個典型就是要求經營者集中的申報方承諾“繼續在創新領域投入研發資金”，例如在《商務部公告2011年第90號 關於附條件批准希捷科技公司收購三星電子有限公司硬碟驅動器業務反壟斷審查決定的公告》、《商務部公告2012年第9號 關於附加限制性條件批准西部資料收購日立儲存經營者集中反壟斷審查決定的公告》。但是，附加這樣空泛且難以監督落實的限制性條件，對於保障市場有效競爭的意義微乎其微。而且外界難以監督相關案件監督受託人監督相關企業落實這些限制性條件的情況，反而會給不受外界有效監督的那些監督受託人更多尸位素餐的賺錢機會，甚至誘發監督受託人尋租的可能性，尤其是在這些監督受託人資訊至今都沒有公開，而且很可能同時作為反壟斷委員會專家諮詢組參與相關案件審查並支援附加此類限制條件的情況下 （相關討論另見《對《經營者反壟斷合規指南》徵求意見稿的兩點補充意見》）。
除了44個附條件批准和2個禁止實施的經營者集中案件公佈了審查結論外，據筆者統計，從2008年8月1日到2019年12月31日，累計有
2944件
經營者集中案件被無條件批准，但這些案件都沒有公佈審查細節和相關證據，甚至大量不構成“簡易案件”的所謂“一般案件”連基本的併購資訊和所涉市場份額與集中度變化情況也沒有披露。“簡易案件”是指實施併購、合營等經營者集中行為的經營者在同一相關市場的市場份額總和低於15%，上下游或相鄰市場份額總和低於25%的案件，也就是限制競爭的可能性比較低的案件，而“一般案件”則往往對市場競爭的限制大於“簡易案件”。但是目前國內經營者集中反壟斷審查僅披露“簡易案件”的部分申報資訊，對“一般案件”則只在批准後才定期公佈被無條件批准的審批結論。這就為相關反壟斷審查貪腐尋租埋下了極大的隱患。外界不清楚哪些案件雖然可能嚴重限制競爭，但卻因為執法人員以“鼓勵創新”為由被網開一面，予以無條件放行。即便是附條件批准的經營者集中案件，相關附加條件沒有事先徵求意見，沒有舉行聽證，沒有披露當事人的抗辯理由。這不僅會為執法者賦予缺乏外界監督的自由裁量權，還可能使執法者在資訊不對稱的情況下容易受到當事人、對相關案件持異議的其他經營者或者行業主管部門的誤導或干擾。
如果，在《反壟斷法》的立法目的中增加了“鼓勵創新”這樣的表述，不排除導致本身透明度很低的經營者集中反壟斷審查業務名正言順地獲得更大自由裁量權，誘發執法人員尋租，甚至內外勾結的現象，或者導致個別當事人、行業主管部門或利益相關企業，以“鼓勵創新”為由不合理地影響反壟斷執法。
綜上，筆者反對在《反壟斷法》第一條中增加“鼓勵創新”的表述，並再次呼籲提高反壟斷執法所有環節的透明度，尤其是涉及案件數量眾多、涉及標的巨大的經營者集中反壟斷審查工作。
（未完待續）
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延伸閱讀
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紹耕：彙編：筆者提交給反壟斷執法機構的舉報函
紹耕：彙編：2019年在媒體、知乎、微信訂閱號上發表的文稿
2009年至今筆者發表在媒體上的反壟斷法時評
筆者其他文章列表參見@紹耕 知乎專欄【競爭法研究】目錄，
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部分行業《反壟斷法》適用情況彙編
電信業：反壟斷法適用問題彙編
石化行業：反壟斷法適用問題彙編
民航業：反壟斷法適用問題彙編
金融業：反壟斷法適用問題彙編
汽車業：反壟斷法適用問題彙編
航運業：反壟斷法適用問題彙編
網際網路業：反壟斷法適用問題彙編
醫療行業：反壟斷法適用問題彙編
電影業： 反壟斷法適用問題彙編
原材料行業（礦產建材冶金）：反壟斷法適用問題彙編
紹耕：造紙及包裝業：反壟斷法適用問題彙編（待補充）
紹耕：印染業：反壟斷法適用問題彙編（待補充）
